Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2024 г. N 09АП-18211/24 по делу N А40-237105/2023

г. Москва

02 мая 2024 г.

Дело N А40-237105/23

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу Управления федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2024 по делу N А40-237105/23, принятое в порядке упрощенного производства,

по заявлению ПАО "Росбанк"

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании незаконным и отмене постановления от 06.10.2023 N 054/04/14.3-1908/2023; о назначении административного наказания,

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Росбанк" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области о признании незаконным и отмене постановления от 06.10.2023 N 054/04/14.3-1908/2023, о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 06.02.2024 по делу N А40-237105/23, принятым в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 АПК РФ, признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 06.10.2023 N 054/04/14.3-1908/2023 о привлечении ПАО Росбанк к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На указанное решение ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ответчик ссылается на незаконность и необоснованность обжалуемого решения.

23.04.2024 в Девятый арбитражный апелляционный суд поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик заявил о несогласии с требованиями и доводами жалобы.

Согласно ст. 272.1 АПК РФ апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Стороны извещены о судебном разбирательстве в суде апелляционной инстанции, судебное разбирательство проведено без вызова сторон.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее -Управление) 06.10.2023 вынесено Постановление N 054/04/14.3-1908/2023 (далее -Постановление) о назначении административного наказания.

В соответствии с Постановлением ПАО Росбанк (далее - Банк, Заявитель) признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Полагая оспариваемое постановление незаконным и необоснованным, нарушающим права и законные интересы при осуществлении предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, рекламодателем, рекламо-производителем или рекламо-распространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В Новосибирское УФАС России поступило заявление (вх.N 5972-ип/23 от 05.04.2023) по факту наличия нарушения ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе") при поступлении SMS-сообщений от отправителя "R.osbank" на абонентский номер +79537852334 с предложением финансовых услуг банка.

По результатам рассмотрения заявления, материалов Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области возбуждено дело по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе N 054/05/18-1039/2023, при изучении обстоятельств которого установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +79537852334 поступили SMS-сообщения следующего содержания:

1) 12.06.2022 (19:09:14): "Анна Сергеевна, наличные - без комиссий, покупки до 120 дней - без процентов! Наш надежный банк - гарантия вашего спокойствия. Оформите кредитную карту #120подНОЛЬ с лимитом до 30000 руб. онлайн, в офисе банка или по т.88002344434. Подробнее rosbarik.ru/kTeditnye-k.arty ПАО Росбанк";

2) 02.07.2022 (11:06:04): "Пожалуйста, обновите свое мобильное приложение до последней версии и продолжайте пользоваться удобными и безопасными банковскими сервисами https://rosbank.ru/newapp Ваш Росбанк";

3) 09.10.2022 (14:59:51); "Кешбэк 5% за покупки по дебетовой карте с 1 по 31 октября! Закажите карту, и до 30 ноября мы вернем до 2000 руб. Оформите уже сейчас rosbank,ru/l/ycb6Hl ПАО РОСБАНК".

Антимонопольный орган анализируя содержания SMS-сообщений установил, что сообщение, полученное заявителем 02.07.2022, (11:06:04): "Пожалуйста, обновите свое мобильное приложение до последней версии и продолжайте пользоваться удобными и безопасными банковскими сервисами https://rosbank.ru/newapp Ваш Росбанк", носит информационный характер, рекламой не является.

SMS-сообщения, полученные заявителем 12.06.2022, (19:09:14): "Анна Сергеевна, наличные - без комиссий, покупки до 120 дней - без процентов! Наш надежный банк - гарантия вашего спокойствия. Оформите кредитную карту #120подНОЛЬ с лимитом до 30000 руб. онлайн, в офисе банка или по т.88002344434. Подробнее resbank.ru/kreditnye-karty ПАО Росбанк";

09.10.2022 (14:59:51): "Кешбэк 5% за покупки по дебетовой карте с 1 по 31 октября! Закажите карту, и до 30 ноября мы вернем до 2000 руб. Оформите уже сейчас rosbank.ru/l/ycb6Hl ПАО РОСБАНК", являются рекламой, привлекая внимание к услугам ПАО "Росбанк" по предоставлению кредитной карты, дебетовой карты.

Как указал заявитель, согласие на получение информации, в том числе рекламной, было отозвано им в мае 2022 путем написания заявления в отделении банка по адресу: г.Новосибирск, ул.Красный проспект, 59.

Следовательно, данные обстоятельства указывают на наличие нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с материалами, абонентский номер +79537852334, имеющий буквенное обозначение "ROSBANK", выделен оператором Обществу с ограниченной ответственностью "ОСК" (г.Москва).

В ответ на определение о возбуждении дела N 054/05/18-1039/2023 и назначении дела к рассмотрению от "02" июня 2023, ООО "ОСК" сообщило следующее.

ООО "ОСК" оказывает технические услуги обеспечения функционирования программного обеспечения лицам, осуществляющим рассылку SMS-сообщений, не обладающим соответствующим оборудованием и программным обеспечением, SMS-сообщения, послужившие причиной возбуждения данного дела, были получены на телефонный номер +7-***-***-**-**.

ООО "ОСК" проверило факт направления каких-либо сообщений операторам связи для их дальнейшей отправки на указанный телефонный номер и выяснило, что указанные в приведенном запросе SMS-сообщения действительно поступали на оборудование Общества от ПАО "РОСБАНК" (далее - Клиент) на основании заключенного с указанной компанией Договора предоставления услуг N sms-08/11-09 от 01.11.2009 г. (далее -Договор).

По указанному Договору ООО "ОСК" оказывает Клиенту техническую услугу предоставления доступа к программному приложению, обеспечивающему возможность отправки SMS-сообщений Клиента через SMS-сервер оператора связи (далее - Услуга).

При этом ООО "ОСК" не имеет технической возможности каким-либо образом формировать, дополнять, обрабатывать поступающие от Клиента SMS-сообщения.

Программное обеспечение ООО "ОСК" лишь осуществляет передачу текста SMS-сообщения и номера адресата сообщения на оборудование оператора связи; указанная передача происходит в автоматическом режиме без какого-либо вмешательства со стороны ООО "ОСК".

Формирование и отправка SMS-сообщений осуществляется Клиентом самостоятельно, без согласования с ООО "ОСК" текстов и списка адресатов направляемых сообщений.

Также, в соответствии с пунктом 10 Приложения N 2 к Договору, Клиент обязуется не использовать Услугу для распространения ненужной абоненту информации вида СПАМ, под термином СПАМ в Договоре понимается рассылка SMS-сообщений, содержащих информацию, не относящуюся к предмету договора о банковском обслуживании в отношении абонента. ООО "ОСК" не имеет технической возможности определять объект рекламирования, а также текст сообщения и/или его адресата.

ПАО "Росбанк" также поясняет, что абонентский номер +7********** принадлежит действующему клиенту банка Волковой А.С. SMS-сообщения, полученные заявителем 12.06.2022 (19:09:14): "Анна Сергеевна, наличные - без комиссий, покупки до 120 дней - без процентов! Наш надежный банк - гарантия вашего спокойствия. Оформите кредитную карту #120подНОЛЬ с лимитом до 30000 руб. онлайн, в офисе банка или по т.8**********. Подробнее rosbank.ru/kreditnye-karty ПАО Росбанк";

09.10.2022 (14:59:51): "Кешбэк 5% за покупки по дебетовой карте с 1 по 31 октября Закажите карту, и до 30 ноября мы вернем до 2000 руб. Оформите уже сейчас rosbank.ru/l/ycb6Hl ПАО РОСБАНК", были направлены Волковой А.С. в связи с техническим сбоем, данные в клиентской программе отражались не корректно.

25.07.2023 на рассмотрении дела Комиссией Новосибирского УФАС России представителем ПАО "Росбанк" Черным С.Ю. к материалам дела приобщены документы, согласно которым заявителем 14.01.2022 дано согласие на обработку персональных данных, в том числе биометрических персональных данных (включая фотографии, голоса), а также других имеющихся у Операторов сведений, которая включает совершение действий всеми доступными способами, предусмотренными действующим законодательством (в том числе, путем автоматизированной и/или неавтоматизированной обработки) с персональными данными заявителя, включая: сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение) посредством сбора и анализа информации, в том числе с использованием внешних информационно-аналитических порталов, включая открытые источники информации и веб-ресурсы (далее - Источники), использование, передачу (предоставление, доступ) третьим лицам, участникам банковской группы ПАО РОСБАНК, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом (в том числе информации и документов, полученных с целью идентификации заявителя, обновления информации о заявителе и установления сведений в соответствии с пл. 1 и 5 п. 1 ст.7.3 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"), а также сведений об иностранном налоговом резидентстве заявителя (если применимо)), их работникам и иным уполномоченным ими лицам, включая трансграничную передачу, обезличивание, блокирование, уничтожение с целью заключения и исполнения договоров с Операторами; проверки Операторами, а также третьими лицами сведений о заявителе, в том числе е использованием Источников; исполнения контрагентами своих договорных обязательств перед Операторами, в том числе в части оказания консультационных, маркетинговых, аудиторских и иных услуг; продвижения услуг Операторов, в том числе направление заявителю рекламных и/или информационных материалов, с помощью средств связи, в том числе, по сетям электросвязи, посредством использования телефонной, факсимильной и подвижной радиотелефонной связи (включая CMC - сообщения), а также по сети Интернет; внесения сведений о заявителе в базы данных Операторов в качестве потенциального потребителя их услуг; сокращения времени, необходимого для оказания заявителю услуг Операторами (в случае обращения к ним за оказанием соответствующих услуг), Данное согласие действует в течение 35 лет с даты его подписания и может быть отозвано заявителем путем направления соответствующего письменного уведомления Операторам.

Материалы дела содержат электронное письмо от отправителя - Rosbank, пересланное на электронную почту заявителя 21.05.2022, 14:03 +07:00. Тема письма: "В ответ на ваше обращение N 174542" (также подтверждается скриншотом, предоставленным заявителем).

Содержание ответа следующее: "Мы внимательно рассмотрели Ваше обращение и направляем следующие комментарии. 19.04.2022 на основании заявления Ваш личный банковский счет закрыт и Договор банковского счета расторгнут. В связи с этим Банк прекратил обработку Ваших персональных данных на основании п.5 ч.1 ст.6, ч.2 ст.9 и ч.5 ст.21 Федерального закона от 27.07.2006 года N 152-ФЗ "О персональных данных".

Все предусмотренные в этом случае мероприятия будут выполнены Банком в установленные Федеральным законом сроки. При этом в соответствии с требованиями действующего законодательства, часть персональных данных, идентифицирующих личность, подлежит хранению после окончания обработки в течение не менее 5 лет с даты прекращения договорных отношений. Уведомляем Вас, что телефонный номер +79*****2334, адрес электронной почты <...> исключены из маркетинговых коммуникаций Банка, Центр по работе с клиентскими обращениями ПАО РОСБАНК ВНИМАНИЕ! Это письмо было создано автоматически. Пожалуйста, не отвечайте на него! Для связи используйте контакты, размещенные на сайте Банка. "Настоящее сообщение и любые приложения к нему (далее "сообщение") конфиденциальны, предназначены исключительно для лиц, которым они адресованы, и могут содержать информацию, распространение которой ограничено законом, Любое несанкционированное использование или распространение сообщения запрещается. Электронные сообщения не защищены от изменений. ПАО "РОСБАНК", его дочерние организации и партнеры не несут ответственность за сообщение, в случае его изменения или фальсификации. Любое предоставление ПАО "РОСБАНК" информации в рамках данного сообщения не должно рассматриваться как предоставление неполной или недостоверной информации, в том числе как умолчание или заверение об обстоятельствах, имеющих значение для заключения, исполнения или прекращения сделки, или как обязательство заключить сделку на условиях, изложенных в данном сообщении, или как оферта, если только иное прямо не указано в данном сообщении или в договоре".

ПАО "Росбанк" пояснений относительно направления вышеуказанного письма не представлено.

Следовательно, по мнению заинтересованного лица, данным письмом ПАО "Росбанк" подтверждает прекращение обработки персональных данных заявителя, в том числе, и прекращение действия согласия на получение заявителем рекламы.

Таким образом, материалами дела установлено, что рекламораспространителем в данном случае является ПАО "Росбанк".

Именно в действиях указанного лица содержится нарушение ч.1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

Решением Комиссии Новосибирского УФАС России от 20.09.2023 г. рекламная информация, распространенная посредством направления SMS-сообщений на абонентский номер заявителя +7********** от отправителя "Rosbank" следующего содержания: - 12.06.2022 (19:09:14): "Анна Сергеевна, наличные - без комиссий, покупки до 120 дней - без процентов! Наш надежный банк - гарантия вашего спокойствия. Оформите кредитную карту #120подНОЛЬ с лимитом до 30000 руб. онлайн, в офисе банка или по т.8**********. Подробнее rosbank.ru/kreditnye-karty ПАО Росбанк";

- 09.10.2022 (14:59:51): "Кешбэк 5% за покупки по дебетовой карте с 1 по 31 октября! Закажите карту, и до 30 ноября мы вернем до 2000 руб. Оформите уже сейчас rosbank.ru/l/ycb6Hl ПАО РОСБАНК", признана ненадлежащей, а ПАО "Росбанк" нарушившим ч.1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

Таким образом, Заявителем нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Анализ имеющихся в деле материалов позволяет сделать вывод, что обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля ПАО "Росбанк", при соблюдении той степени осмотрительности и добросовестности, которая требовалась от него в целях исполнения требований, установленных Законом о рекламе, отсутствовали.

Вместе с тем, признавая оспариваемое постановление незаконным, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

Как следует из представленных материалов административного дела, протокол об административном правонарушении от 29.09.2023 N 054/04/14.3-1908/2023 был составлен должностным лицом антимонопольной службы в присутствии представителя заявителя Черного С.Ю.

Вместе с тем, материалами административного дела подтверждено, что Общество не было извещено надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения дела.

Так, в адрес ПАО "Росбанк" было направлено определение от 29.09.2023 о назначении рассмотрения дела N 054/04/14.3-1908/2023 об административном правонарушении на 13.10.2023 в 14 час. 00 мин.

Указанное определение было направлено в адрес ПАО "Росбанк" по электронной почте и вручено адресату 10.10.2023 г.

В материалах дела имеется определение об исправлении опечатки в определении от 29.09.2023, а именно в дате рассмотрения дела, вместо 13.10.2023, указано 06.10.2023.

Данное определение направлено заявителю по почте 04.10.2023 (ШПИ 80080589700450) и вручено ему 10.10.2023, то есть после даты вынесения оспариваемого постановления- 06.10.2023.

При этом доказательств направления и вручения определения об исправлении опечатки заявителю по электронной почте не представлено.

Согласно статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Таким образом, рассмотрение дела об административном правонарушении без участия законного представителя ПАО "Росбанк", не извещенного надлежащим образом о времени и месте совершения данного процессуального действия является существенным нарушением прав Общества и основанием для признания постановления о привлечении к административной ответственности незаконным.

При этом Управление не было лишено возможности известить ПАО Росбанк по средствам направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Нарушение административным органом процедуры привлечения общества к ответственности согласно пункту 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" является самостоятельным основанием для удовлетворения заявленного требования.

На основании изложенного, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Заинтересованное лицо не доказало наличие обстоятельств, которые могли бы служить основанием для вывода о законности и обоснованности оспариваемого постановления.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2024 по делу N А40-237105/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова