Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2024 г. N 09АП-17416/24 по делу N А40-207251/2023

г. Москва

20 мая 2024 г.

Дело N А40-207251/23

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей: Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Областного Государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Томской области" на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2024 по делу N А40-207251/23, по заявлению Областного Государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Томской области" к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения в части пунктов,

третьи лица: 1) ООО "Лидер", 2) Областное Государственное казенное учреждение "Центр государственных закупок Томской области",

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Чураев Д.В. и Тупикова Н.А. по доверенности от 09.01.2024;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОБЛАСТНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 21.06.2023 по делу N 28/06/105-1468/2023 в части пунктов 1, 2, 4.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2024 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении требований заявителя.

Жалоба мотивирована несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы жалобы.

08.05.2024 ФАС представил отзыв на жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

В соответствии со статьей 123 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей ФАС и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, заслушав позицию стороны, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2024.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, 26.05.2023 Областным государственным казенным учреждением "Управление автомобильных дорог Томской области" (далее - ОГКУ "Томскавтодор", Заявитель, Заказчик) опубликовано извещение и документация на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Мельниково - Кожевниково - Изовка на участке км 91+000 - км 127+111 в Кожевниковском районе Томской области (Извещение N 0865200000323001017).

12.06.2023 в Единой информационной системе закупок размещена жалоба от ООО "Лидер" о нарушении их прав и законных интересов действиями Заказчика.

ФАС России 21.06.2023 по делу N 28/06/105-1468/2023, по результатам рассмотрения жалобы ООО "Лидер", вынесено решение о нарушении Заказчиком пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального Закона от 05.04.2023 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о контрактной системе) и признании жалобы ООО "Лидер" обоснованной в части ненадлежащего формирования лота.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ОБЛАСТНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ", учреждение обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Лидер" (далее - Общество) на действия ОГКУ "Томскавтодор" (далее - Заказчик), ОГКУ "Центр государственных закупок Томской области" (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Мельниково-Кожевниково-Изовка на участке км 91+000 - км 127+111 в Кожевниковском районе Томской области (далее - ЕИС) - 0865200000323001017) (далее - Конкурс).

В ходе рассмотрения жалобы, а также в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) Комиссией ФАС России установлено следующее.

По мнению Общества, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Уполномоченного органа, а именно:

1) ненадлежащим образом сформирован лот на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги, в части не соблюдения требований Письма ФАС России от 24.04.2020 N ИА/35241/20 "По вопросу формирования лота при проведении закупок на содержание/ремонт автомобильных дорог в соответствии с законом о контрактной системе" (далее - Довод жалобы N 1);

2) ненадлежащим образом установлен порядок рассмотрения и оценки заявок по детализирующему показателю "Общая цена исполненных участником закупки договоров" (далее - Детализирующий показатель) показателя "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта" (далее -Показатель) критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий) (далее - Довод жалобы N 2);

3) неправомерно не размещена проектная документация в составе извещения о проведении Конкурса (далее - Извещение) (далее - Довод жалобы N 3).

Довод жалобы N 1 Общества признан Комиссией ФАС России обоснованным, доводы жалобы N 2 и 3 признаны Комиссией ФАС России необоснованными. В части признания доводов жалобы N 2 и 3 необоснованными Обществом и Заявителем в указанной части Решение не оспаривается.

Представители Заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии ФАС России не согласились с доводами Общества и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик, Уполномоченный орган действовали в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса:

1) Извещение размещено в ЕИС - 26.05.2023;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 230 023 407,60 руб. (далее -НМЦК); 4) источник финансирования - областной бюджет, КБК -822040918WR153940244;

5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 13.06.2023;

6) на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки, которые признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

7) победителем Конкурса признано АО "Автодорстрой" с предложением о цене контракта в размере 1 229 000 000 руб. Довод Заявителя о правомерном укрупнении лота на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В силу пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2571).

В соответствии с Извещением к участникам закупки установлены дополнительные требования, предусмотренные позицией 18 приложения к Постановлению N 2571, о наличии следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги;

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги;

3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги;

4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги.

При этом цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1, 2 или 3 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" позиции 18 приложения к Постановлению N 2571, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 4 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" позиции 18 приложения к Постановлению N 2571, должна составлять не менее 20 % НМЦК, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно Извещению предметом контракта является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Мельниково-Кожевниково-Изовка на участке км 91+000 - км 127+111 в Кожевниковском районе Томской области (автомобильной дороги регионального значения).

В соответствии с рабочей документацией, проектом контракта Извещения предусмотрено 3 этапа исполнения обязательств по контракту, а именно: - 1 этап - на участке трассы автомобильной дороги (км 91+000-км 101+000); - 2 этап - на участке трассы автомобильной дороги (км 101+000-км 114+000) - 3 этап - на участке трассы автомобильной дороги (км 114+000-км 127+111).

Между тем, в целях недопущения ограничения количества участников закупок на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в Российской Федерации в Письме ФАС России от 24.04.2020 N ИА/35241/20 "По вопросу формирования лота при проведении закупок на содержание/ремонт автомобильных дорог в соответствии с законом о контрактной системе" (действовавшем на дату размещения Извещения) изложены критерии формирования лота на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги субъекта Российской Федерации, нарушение которых в совокупности свидетельствует о неправомерном формировании лота.

Как следует из указанного письма ФАС России, при проведении закупок на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги субъекта Российской Федерации для I - III климатической зоны начальная (максимальная) цена одного лота не должна превышать 1 млрд. рублей.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что выполнение работ по ремонту автомобильной дороги субъекта Российской Федерации осуществляется в третьей климатической зоне.

При этом, согласно Извещению, начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 230 023 407,60 руб.

Вместе с тем, формирование объекта закупки с начальной (максимальной) ценой контракта 1 230 023 407,60 руб., обеспечением заявки на участие в Конкурсе - 61 501 170,38 руб., обеспечением исполнения контракта - 60 271 146,97 руб. (в случае, если цена контракта предложена в размере начальная (максимальная) цена контракта), ценой выполненных работ по контрактам (договорам), предъявляемым участниками Конкурса для подтверждения соответствия дополнительному требованию по позиции 18 приложения к Постановлению N 2571 в размере не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта приводит к увеличению объема выполняемых работ, налагает на участников закупки дополнительные финансовые обязательства, поскольку размер вышеуказанных обязательств зависит от начальной (максимальной) цены контракта и, как следствие, приводит к ограничению количества потенциальных участников закупки.

Кроме того, согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Указанные действия заказчика нивелируют цели законодательства о контрактной системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа и обеспечения их справедливой конкуренции.

Объединение в один лот различных участков дорог исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном участке, а также ограничивает доступ к участию в конкурсе субъектов малого и среднего предпринимательства.

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект ремонта привлекает к торгам специфический круг потребителей.

Объединение в один лот различных участков дорог, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Объединение нескольких участков в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта на одном участке, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих ремонту, путем формирования лота.

Навязывание приобретения лишних объектов ремонта является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободу договора.

Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на Конкурсе.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что формирование Заказчиком, Уполномоченным органом объекта закупки на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог субъекта Российской Федерации, с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 1 230 023 407,60 руб. в 3 климатической зоне, не соответствует принципам обеспечения конкуренции и эффективности осуществления закупки.

В связи с чем, формирование Заказчиком, Уполномоченным органом лота на выполнение Работ не соответствует принципам обеспечения конкуренции и эффективности осуществления закупки, ведет к отказу от участия в Конкурсе заинтересованных лиц, имеющих возможность выполнения Работ в определенном субъекте Российской Федерации, и, как следствие, приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа, ненадлежащим образом сформировавшего лот закупки, ограничивают число участников закупки, нарушают пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение, которого предусмотрено частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Довод Заявителя об отсутствии полномочий по рассмотрению жалобы Общества судом отклоняется ввиду следующего.

Порядок подачи и рассмотрения жалобы предусмотрен главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе, жалоба участника закупки на положения извещения об осуществлении закупки может быть подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе определено, что участник закупки - это любое юридическое лицо или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (за исключением случаев, предусмотренных настоящим пунктом).

Частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе установлены требования к порядку и форме подачи жалоб.

Пунктом 2 части 8 статьи 105 Закона о контрактной системе предусмотрены случаи, при которых контрольный орган отказывает в рассмотрении жалобы, а именно: а) жалоба подана с нарушением требований настоящей статьи; б) по жалобе на те же действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля принято решение суда или контрольного органа в сфере закупок.

Необходимо отметить, что данный перечень является закрытым и не содержит дополнительных оснований для отказа в рассмотрении жалобы. В данном случае, жалобы поступили до окончания срока подачи заявок, что соответствует требованиям пункта 1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе; жалобы поданы посредством ЕИС и содержат всю информацию, предусмотренную Частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе; жалобы поданы лицами, которые в соответствии с положениями пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе, являются участниками закупки.

Исходя из вышеизложенного, оснований, предусмотренных пунктом 2 части 8 статьи 105 Закона о контрактной системе, для возвращения жалобы Общества у ФАС России не имелось. Учитывая изложенное, а также представленные в материалы дела доказательства, ответчик пришел к обоснованному выводу о признании жалобы ООО "Лидер" обоснованной в части ненадлежащего формирования лота, признании в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушение пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Так, согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение ответчика нарушает именно его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании незаконным решения от 21.06.2023 по делу N 28/06/105- 1468/2023 в части пунктов 1,2,4.

Объективных и безусловных оснований нарушения оспариваемым решением ответчика прав и законных интересов заявителя, последний суду не представил и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств не установлено.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Несогласие заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2024 по делу N А40-207251/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов