Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2024 г. N 09АП-16256/24 по делу N А40-208633/2023

г. Москва

03 мая 2024 г.

Дело N А40-208633/23

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А. Чеботаревой

судей:	В.А. Яцевой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ГазинжсетиТехно"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2024 по делу N А40-208633/23 (2-1199)

по заявлению ООО "ГазинжсетиТехно"

к ФАС России

третьи лица: 1) Комитет по государственным закупкам Республики Дагестан, 2) ГАУ РД "Республиканский центр по сейсмической безопасности", 3) ГАУ РД "Дирекция инфраструктурных программ" о признании незаконными решение,

при участии:

от заявителя:	Исаев И.С. - по дов. от 10.11.2023;
от заинтересованного лица:	Скирда Л.Н. - по дов. от 27.11.2023;
от третьего лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газинжсети-Техно" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием: признать незаконным Решение Комиссии ФАС России (далее - антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок по делу N 28/06/105-1707/2023 от 24.07.2023 г. в части отказа в принятии в качестве подтверждения опыта выполнения работ, являющихся предметом закупки N 0103200008423001744, Договора субподряда от 19.07.2021 г. N 1-ГСП-2021/Моздок на выполнение строительно-монтажных работ по Объектам, входящим в состав стройки: Реконструкция магистрального газопровода "Кази-Магомед-Моздок" на участке 600-610 км, код стройки 051-2001936 для нужд ПАО "Газпром"; признать незаконным Решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по делу N 28/06/105-1782/2023 от 28.07.2023 г. в части отказа в принятии в качестве подтверждения опыта выполнения работ, являющихся предметом закупки N 0103200008423002180, Договора субподряда от 19.07.2021 г. N 1-ГСП-2021/Моздок на выполнение строительно-монтажных работ по Объектам, входящим в состав стройки: Реконструкция магистрального газопровода "Кази-Магомед-Моздок" на участке 600-610 км, код стройки 051-2001936 для нужд ПАО "Газпром".

Решением суда от 29.01.2024 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель ссылается, что факт выполнения ООО "Газинжсети-Техно, а не иными лицами (не Генеральным подрядчиком АО "Газстройпром" и не Подрядчиком ООО "ССК Газрегион") строительно-монтажных работ по Объектам, входящим в состав стройки: Реконструкция магистрального газопровода "Кази-Магомед-Моздок" на участке 600-610 км, код стройки 051-2001936 для нужд ПАО "Газпром" подтверждается документами установленной формы, сопровождающими процесс строительства линейных объектов, в т.ч. магистральных газопроводов - общими журналами работ. Кроме того, указывает, что нет противоречий в цене между Дополнительным соглашением N 14 к Договору субподряда и КС-11 (Актом приемки законченного строительством объекта).

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Федеральную антимонопольную службу поступили жалобы Заявителя:

1) на действия комиссии по осуществлению закупок Комитета по государственным закупкам Республики Дагестан (далее - Комиссия по осуществлению закупок) при проведении ГАУ РД "Республиканский центр по сейсмической безопасности" (далее - Заказчик 1), Комитетом по государственным закупкам Республики Дагестан (далее - Уполномоченный орган), АО "ЕЭТП" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по строительству водовода из реки Акташ в местности Ишхойлам - к селениям Алмак, Буртунай, Дылым, Гуни, Гостала, Инчха Казбековского района Республики Дагестан (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) -0103200008423001744) (далее соответственно - Конкурс 1, Извещение 1);

2) на действия комиссии по осуществлению закупок Комитета по государственным закупкам Республики Дагестан (далее - Комиссия по осуществлению закупок) при проведении ГАУ РД "Дирекция Инфраструктурных Программ" (далее - Заказчик 2), Комитетом по государственным закупкам Республики Дагестан (далее - Уполномоченный орган), ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции (модернизация) систем водоотведения г. Дагестанские Огни Республики Дагестан (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0103200008423002180) (далее соответственно - Конкурс 2, Извещение 2).

Комиссия ФАС России, рассмотрев жалобу Заявителя и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) установила следующее.

Согласно доводам жалобы Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Комиссии по осуществлению закупок:

1) ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки Заявителя по детализирующим показателям "Общая цена исполненных участником закупки договоров", "Наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров" (далее - Детализирующие показатели) показателя "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта" критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий), предусмотренного порядком рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе Извещения (далее - Порядок оценки);

2) неправомерно принято решение о признании заявки АО "Мостоотряд-99" соответствующей дополнительному требованию по позиции 8 приложения к постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2571), а также ненадлежащим образом осуществившего оценку заявки АО "Мостоотряд-99" по Детализирующим показателям Критерия, предусмотренным Порядком оценки.

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса:

1) Извещение размещено в ЕИС - 12.05.2023;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 782 210 472,31 руб.;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 07.07.2023;

5) на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников закупки;

6) дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в Конкурсе - 11.07.2023;

7) по результатам рассмотрения заявок, заявки 3 участников закупки признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

8) победителем Конкурса признано АО "Мостоотряд-99" с предложением о цене контракта в размере 782 210 472 руб.

В результате рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России принято решение о признании Жалобы обоснованной ООО "Газинжсети-Техно" обоснованной в части пункта 2 мотивировочной части решения, признании в действиях Комиссии по осуществлению закупок нарушение пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе и выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 24.07.2023 N 28/06/105-1707/2023.

При указанных обстоятельствах заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решения действующему законодательству не противоречат, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки, члены комиссии по осуществлению закупок:

а) рассматривают вторые части заявок на участие в закупке, а также информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании второй части заявки на участие в закупке соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке;

б) осуществляют оценку вторых частей заявок на участие в закупке, в отношении которых принято решение о признании соответствующими извещению об осуществлении закупки, по критерию, предусмотренному пунктом 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе (если такой критерий установлен извещением об осуществлении закупки).

В силу пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок участников закупки заказчик использует критерий -квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются положением об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Положение).

Согласно пункту 2 Положения "оценка заявок" - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

Подпунктом "в" пункта 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию оценки "Квалификация участников закупки" может применяться, если иное не предусмотрено Положением, показатель оценки "Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта". В соответствии с подпунктом "а" пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 Положения, применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки: общая цена исполненных участником закупки договоров; общее количество исполненных участником закупки договоров; наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров.

Согласно подпункту "е" пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 Положения, к оценке принимаются документы, предусмотренные абзацем третьим подпункта "в" пункта 28 Положения, в случае их представления в заявке в полном объеме и со всеми приложениями, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "д" пункта 31, подпунктом "г" пункта 32 и подпунктом "г" пункта 33 Положения.

В силу абзаца 5 подпункта "г" пункта 31 Положения при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта) документом, предусмотренным приложением N 1 к Положению в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 Положения, его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора, не относящегося к контрактам, указанным в абзацах втором - четвертом подпункта "г" пункта 31 Положения, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Согласно Порядку оценки по Детализирующим показателям Критерия к оценке принимается исключительно исполненный договор (договоры) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и сносу линейных объектов капитального строительства, за исключением автомобильной дороги.

К перечню документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта выполнения работы, связанного с предметом контракта, согласно Порядку оценки относятся; исполненные контракты (договоры) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и сносу линейных объектов капитального строительства, за исключением автомобильной дороги, исполненные за последние 5 лет до даты окончания срока подачи заявок; акты (акта) выполненных работ и/или иных документов, предусмотренных контрактами (договорами) на выполнение работ, подтверждающих приемку законченного строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом и сносом линейного объекта капитального строительства, за исключением автомобильной дороги, содержащих все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающих стоимость исполненных контрактов (договоров) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство); разрешения на ввод объектов в эксплуатацию по указанным контрактам (договорам) (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 11.07.2023 N ПРОП2 Комиссией по осуществлению закупок заявке Заявителя по Критерию присвоено 4,24 баллов.

Согласно доводам заявителя Комиссией по осуществлению закупок неправомерно не учтен опыт выполнения работ по строительству линейного объекта (газопровода) на 1 951 366 744,94 руб.

Комиссией ФАС России установлено, что Заявителем в целях подтверждения опыта выполнения работ по Детализирующим показателям Критерия представлен договор субподряда N 1-ГСП-2021/Моздок на выполнение строительно-монтажных работ по объектам, входящим в состав стройки: Реконструкция магистрального газопровода "Кази-Магомед-Моздок" на участке 600-610 км, код стройки 051-2001936 для нужд ПАО "Газпром", заключенный между ООО "ССК "Газрегион" и Заявителем на сумму 1 464 565 622,96 руб. (далее -Договор), при этом к Контракту предусмотрены, в том числе:

- дополнительное соглашение от 19.07.2021 N 14 с повышением цены Договора до 1 891 532 340,77 руб. (далее - Дополнительное соглашение);

- акт приемки законченного строительством объекта от 30.11.2022 N 051-2001936 с ценой выполненных работ в размере 1 951 366 744,94 руб. (далее - Акт приемки).

- разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 27.12.2022 N 05-0-1946-2022МС.

На заседании Комиссии установлено, что Заявителем представлено в составе заявки 9 контрактов (договоров), из которых Комиссией по осуществлению закупок приняты к оценке 8 контрактов (договоров). При этом Договор не принят к оценке по причине несоответствия цены Договора, указанной в последнем Дополнительном соглашении, и цены Договора, указанной в Акте приемки.

Однако дополнительное соглашение на увеличение цены Договора до 1 951 366 744,94 руб. в материалы дела не представлено.

Учитывая, что Заявителем к Договору представлена информация не в полном объеме, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что вышеуказанные действия Комиссии по осуществлению закупок не противоречат Порядку оценки, Положению и Закону о контрактной системе, в связи с чем доводы Заявителя не нашли своего подтверждения.

Решение ФАС России от 28.07.2023 N 28/06/105-1782/2023, соответствуют действующему законодательству Российской Федерации.

Комиссия ФАС России рассмотрев жалобу Заявителя и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) установила следующее.

Согласно доводам жалобы Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Комиссии по осуществлению закупок:

1) ненадлежащим образом применен порядок оценки заявки Заявителя по детализирующим показателям "Общая цена исполненных участником закупки договоров", "Наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров" (далее - Детализирующие показатели) показателя "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта" критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий), предусмотренного порядком рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе Извещения (далее - Порядок оценки);

2) неправомерно принято решение о признании заявки АО "Мостоотряд-99" соответствующей дополнительному требованию по позиции 8 приложения к постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2571), а также ненадлежащим образом осуществившего оценку заявки АО "Мостоотряд-99" по Детализирующим показателям Критерия, предусмотренным Порядком оценки.

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса:

9) Извещение размещено в ЕИС - 27.06.2023;

10) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

11) начальная (максимальная) цена контракта - 778 891 566,47 руб.;

12) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 13.07.2023;

13) на участие в Конкурсе подано 4 заявки от участников закупки;

14) дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в Конкурсе - 17.07.2023;

15) по результатам рассмотрения заявок, заявки 4 участников закупки признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

16) победителем Конкурса признано АО "Мостоотряд-99" с предложением о цене контракта в размере 778 891 566,47 руб.

В результате рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России принято решение о признании Жалобы обоснованной ООО "Газинжсети-Техно" обоснованной в части пункта 2 мотивировочной части решения, признании в действиях Комиссии по осуществлению закупок нарушение пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлены нарушения части 13.1 статьи 34, пункта 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе, и выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 24.07.2023 N 28/06/105-1707/2023.

Доводы Заявителя о том, что Комиссией по осуществлению закупок ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки Заявителя подлежат отклонению поскольку не подтверждаются материалами дела и противоречат обстоятельствам, установленным на заседании Комиссии ФАС России.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 17.07.2023 N ПРОП2 Комиссией по осуществлению закупок заявке Заявителя по Критерию присвоено 8,68 баллов.

Согласно доводам искового заявления Комиссией по осуществлению закупок неправомерно не учтен опыт выполнения работ по строительству линейного объекта (газопровода) на 1 951 366 744,94 руб.

Заявителем в целях подтверждения опыта выполнения работ по Детализирующим показателям Критерия представлен договор субподряда N 1-ГСП-2021/Моздок на выполнение строительно-монтажных работ по объектам, входящим в состав стройки: реконструкция магистрального газопровода "Кази-Магомед-Моздок" на участке 600-610 км, код стройки 051-2001936 для нужд ПАО "Газпром", заключенный между ООО "ССК "Газрегион" и Заявителем на сумму 1 464 565 622,96 руб. (далее - Договор), при этом к Контракту предусмотрены, в том числе:

- дополнительное соглашение от 19.07.2021 N 14 с повышением цены Договора до 1 891 532 340,77 руб. (далее - Дополнительное соглашение);

- акт приемки законченного строительством объекта от 07.12.2022 N 051-2001936 с ценой выполненных работ в размере 1 951 366 744,94 руб. (далее - Акт приемки).

- разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 27.12.2022 N 05-0-1946-2022МС.

Представители Уполномоченного органа на заседании Комиссии пояснили, что Заявителем представлено в составе заявки 9 контрактов (договоров), из которых Комиссией по осуществлению закупок приняты к оценке только 8 контрактов (договоров). При этом Договор не принят к оценке по причине несоответствия цены Договора, указанной в последнем Дополнительном соглашении, и цены Договора, указанной в Акте приемки. Однако дополнительное соглашение на увеличение цены Договора до 1 951 366 744,94 руб. в материалы дела не представлено.

При этом Комиссией ФАС России установлено, что согласно разделу 14 Договора все изменения и дополнение условий Договора оформляются дополнительным соглашением в письменной форме.

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 утвержден альбом унифицированных форм первичной учетной документации, к перечню документов которого относится типовая межотраслевая форма N КС-11.

Согласно постановлению Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 акт приемки законченного строительством объекта подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика.

Комиссией ФАС России установлено, что согласно Акту приемки заказчиком является ООО "ССК Газрегион", генеральным подрядчиком является АО "Газстройпром", субподрядчиком - ООО "Газинжсети-техно" (Заявитель).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Вместе с тем лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства, не может быть признано лицом, имеющим опыт строительства, реконструкции самого объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств, поскольку в силу положений ГК РФ окончательный результат выполненных работ, в данном случае построенный объект капитального строительства передается заказчику генеральным подрядчиком, при этом именно генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда.

Таким образом, при наличии в Порядке оценке требования о предоставлении участником закупки акта (актов) выполненных работ, подтверждающего (их) приемку законченного строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом и сносом линейного объекта капитального строительства со стоимостью, соответствующей договору, для целей оценки в настоящей закупке не может быть представлен опыт участника на выполнение отдельных видов работ в качестве субподрядчика.

Вместе с тем Акт приемки не указывает на выполнение Заявителем работ по реконструкции линейного объекта в качестве генерального подрядчика, в связи с чем Комиссии ФАС России на основании представленных сторонамиматериалов и пояснений не представляется возможным прийти к выводу о необходимости учета Договора в оценке.

С учетом изложенного, оспариваемые решения ФАС России от 24.07.2023 N 28/06/105-1707/2023 и от 28.07.2023 N 28/06/105-1782/2023 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают права и законные интересы Заявителя, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2024 по делу N А40-208633/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Яцева