Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2024 г. N 21АП-1898/24 по делу N А83-27443/2023

21 мая 2024 г.

Дело N А83-27443/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 14.05.2024.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.05.2024.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузняковой С.Ю., судей Марусина В.А., Ольшанской Н.А., при ведении протокола и его аудиозаписи секретарем судебного заседания Кутеповым О.Н.,

при участии представителя от общества с ограниченной ответственностью "Кедр" - Биушова А.Н. по доверенности от 09.01.2024, в отсутствие Межрегионального управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, Прокуратуры Республики Крым, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кедр" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 05 марта 2024 года по делу N А83-27443/2023, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кедр" об оспаривании приказа Межрегионального управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Прокуратуры Республики Крым,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кедр" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании недействительным и отмене приказа Межрегионального управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее по тексту - антимонопольная служба, Крымский УФАС) от 02.10.2023 N 214/23 о создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Дело рассмотрено с участием Прокуратуры Республики Крым.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 05 марта 2024 года в удовлетворении заявления общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой на указанный судебный акт, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования. Полагает, что предположение суда о том, что общество в 2024 году занимало доминирующее положение, является ошибочным и не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу www.21aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных объяснениях к ней.

До начала судебного разбирательства от антимонопольной службы поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которых против доводов апелляционной жалобы возражает, указывая на законность и обоснованность обжалуемого решения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ). При этом судом апелляционной инстанции не установлено оснований для его отмены или изменения, предусмотренных ст. 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 28 сентября 2023 года в адрес антимонопольного органа поступила информация из Прокуратуры Республики Крым в отношении ООО "Кедр", ООО "ТЭС", ООО "Торговый Дом ТЭС" об отсутствии в розничной реализации дизельного топлива класса "Евро 5" при наличии более дорого дизельного топлива "Ultra" и "New Power".

02 октября 2023 года руководителем антимонопольной службы приказом N 214/23 в отношении ООО "Кедр" возбуждено дело N082/01/10-2108/2023 по признакам нарушения п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2016 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившееся в необоснованном сокращении объемов розничной реализации дизельного топлива класса "Евро 5", при возможности приобретения более дорого дизельного топлива марки "Ultra".

Полагая, что приказ антимонопольного органа является необоснованным и незаконным, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Апелляционный суд считает, что отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Как установлено частью 1 статьи 23, частью 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и предписания.

Частью 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в частности, поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы); заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона N 135-ФЗ, согласно пункту 2 части 5 которой при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган, помимо прочего, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 поименованного Закона (часть 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе в случае если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2).

В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии (часть 12 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле (часть 13 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, основанием для издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела является наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, при этом сам приказ является основанием для вынесения антимонопольным органом определения о возбуждении и назначении дела к рассмотрению.

Как разъяснено в пункте 51 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" приказ антимонопольного органа о назначении проверки, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимаемые на основании части 6 статьи 25.1, части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ, не являются актами, которыми разрешается вопрос о наличии в действиях лица соответствующих нарушений. В связи с этим при оспаривании указанных актов арбитражный суд проверяет только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения.

Таким образом, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена необходимостью соблюдения установленных Законом N 135-ФЗ требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица, поскольку нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые совершены субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

В связи с этим при возбуждении дела по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 N 135-ФЗ антимонопольным органом должны быть установлены как факт доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке, так и признаки совершения им действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

При этом по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона N 135-ФЗ на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В данном случае, ООО "Кедр" ссылается на обстоятельства нарушения порядка возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду отсутствия доказательств достоверно устанавливающих факт доминирующего положения общества на товарном рынке реализации потребителям дизельного топлива.

Согласно п. 3.9 Приказа ФАС России от 25.05.2012 N 345 определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, указанные в пункте 3.5 Регламента, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок определения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220), согласно пункту 1.3 которого проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает ряд этапов.

По делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона N 135-ФЗ субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях"; определение географических границ товарного рынка.

В пункте 1.5 Порядка N 220 предусмотрено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются различные источники информации, в том числе данные официальной статистической информации; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Согласно пунктам 11.1, 11.4 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа. К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Критерием принятия решения об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара является его (их) положение на рынке, соответствующее условиям, указанным в статье 5 Закона о защите конкуренции (пункт 3.14 Регламента N 345).

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта считается установленным в случае принятия руководителем антимонопольного органа решения о возбуждении по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции дела о нарушении антимонопольного законодательства и о создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 3.15 Регламента N 345).

В аналитическом отчете по результатам анализа состоянии конкуренции на рынке розничной реализации дизельного топлива в Республике Крым и г. Севастополе установлено, что совокупная доля сетей АЗС ООО "Кедр", из общего количество АЗС на территории субъектов 488 - 125 принадлежит заявителю, в связи с чем, доминирующее положение ООО "Кедр" установлено антимонопольным органом, совокупная доля сетей АЗС, в том числе, заявителя и ООО "ТД ТЭС" составляла 60,19% в 2019 году, 58% в 2020 году, при этом, указаны барьеры доступа на товарный рынок субъектов, сам рынок характеризуется высокой степенью концентрации, новых субъектов, обладающих сколько-нибудь заметной долей не появилось.

При этом анализ рынка и установление его географических и продуктовых границ осуществляется антимонопольным органом уже после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, когда представленных материалов достаточно для определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу, что у антимонопольного органа имелся надлежащий процессуальный повод, основанный на законе, для издания оспариваемого приказа, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием для отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

В связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании статьи 110 АПК РФ относятся судом на заявителя жалобы; излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. 104, ст. 110, ст. 266, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 05 марта 2024 года по делу N А83-27443/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кедр" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Кедр" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500,00 рублей (одна тысяча пятьсот руб. 00 коп.), уплаченную по платежному поручению от 06.03.2024 N 4381.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Ю. Кузнякова

Судьи

В.А. Марусин Н.А. Ольшанская