Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2024 г. N 09АП-13254/24 по делу N А40-205622/2023

г. Москва

02 мая 2024 г.

Дело N А40-205622/23

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей:	С.М. Мухина, В.И. Попова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского Края

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2024 г. по делу N А40-205622/23,

по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского Края

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: 1) ООО "ПСК Стройэффект", 2) Государственное казенное учреждение Краснодарского Края "Дирекция государственных закупок"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Ратникова А.В. по доверенности от 27.11.2023;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского Края (далее - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 30.06.2023 по делу N 28/06/105-1534/2023.

Решением арбитражного суда 30.01.2024 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными.

Представители заявителя и третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились.

С учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом ФАС России рассмотрена жалоба ООО "ПСК Стройэффект" на действия министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее также - заказчик, министерство), ГКУ КК "Дирекция государственных закупок" (далее также - уполномоченный орган) при проведении заказчиком, уполномоченным органом, ООО "РТС-тендер" открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Краснодарского края и сооружений на них в 2023-2025 годах в городском округе городе-курорте Сочи (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) -0818500000823004425) (далее соответственно - Конкурс, Извещение).

По результатам рассмотрения принято решение от 30.06.2023 по делу N 28/06/105-1534/2023 о признании жалобы ООО "ПСК Стройэффект" обоснованной в части ненадлежащего формирования лота.

ФАС России выдано предписание от 30.06.2023 по делу N 28/06/105-1534/2023, согласно которому:

1.Заказчику, Уполномоченному органу аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Краснодарского края и сооружений на них в 2023-2025 годах в городском округе городе-курорте Сочи (номер извещения в ЕИС - 0818500000823004425), а также разместить в ЕИС информацию об аннулировании указанного определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

2.Оператору электронной площадки: обеспечить возможность исполнения пункта 1 настоящего предписания; не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания прекратить блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в электронных процедурах, открытому участником закупки, подавшему заявку на участие в Конкурсе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявок на участие в Конкурсе; не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания вернуть заявку участнику закупки, подавшему заявку на участие в Конкурсе.

3.Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки в срок до 19.07.2023 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также по электронной почте delo@fas.gov.ru, aslakhanovd@fas.gov.ru.

Не согласившись с решением и предписанием, полагая их незаконными, Министерство обратилась в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Извещением, протоколами, составленными при проведении Конкурса: извещение размещено в ЕИС - 09.06.2023; 2)способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме; максимальное значение цены контракта - 1 463 988 334 руб.; Начальная сумма цен товара, работы, услуги - 103 584 851,16 руб.; дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 26.06.2023; в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе Конкурс признан несостоявшимся, поскольку на участие в Конкурсе подана 1 заявка от участника закупки, при этом указанная заявка признана соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе; победителем Конкурса признано ООО "Стройюгрегион" с предложением о цене контракта в размере 1 463 988 334 руб.

В силу пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с Извещением местом выполнения работ является территория Краснодарского края.

Как установлено Комиссией ФАС России и следует из описания объекта закупки Извещения (далее - Описание объекта закупки) Заявителем предусмотрено выполнение работ по содержанию 39 участков автомобильных дорог в городском округе городе-курорте Сочи, расположенных в 4-х различных районах (в Адлерском, Лазаревском, Центральном, Хостинском районах).

Между тем, в целях недопущения ограничения количества участников закупок на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог в Российской Федерации в Письме ФАС России от 24.04.2020 N ИА/35241/20 (действовавшем на дату размещения Извещения) изложены критерии формирования лота на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог города, нарушение которых в совокупности свидетельствует о неправомерном формировании лота.

Как следует из указанного письма ФАС России, для населенного пункта, имеющего статус города в соответствии с нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, численность населения которого не превышает 1 млн. жителей, начальная (максимальная) цена одного лота не должна превышать 1 млрд. руб.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что численность населения города-курорта Сочи на 2023 год составляет менее 1 миллиона жителей.

Учитывая изложенное, максимальное значение цены контракта по данной закупке не должно превышать 1 млрд. рублей.

Вместе с тем максимальное значение цены контракта по данной закупке составляет 1 463 988 334 руб.

При этом формирование объекта закупки с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 1 463 988 334 руб., обеспечением заявки на участие в Конкурсе - 73 199 416,70 руб., обеспечением исполнения контракта - 146 398 833,40 руб., а также дополнительным требованием о наличии у участника закупки опыта выполнения работ в соответствии с позицией 18 приложения к постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" в размере не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта налагает на участников закупки дополнительные финансовые обязательства, поскольку размер вышеуказанных обязательств зависит от начальной (максимальной) цены контракта, что приводит к ограничению количества потенциальных участников закупки.

В соответствии с Извещением необходимо осуществить выполнение работ на дорогах, расположенных в различных районах города-курорта Сочи. В связи с чем, объединение в один лот выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения в 4 районах города-курорта Сочи влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Указанные действия заказчика нивелируют цели законодательства о контрактной системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа и обеспечения их справедливой конкуренции.

Объединение нескольких районов в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном районе, а также ограничивает доступ к участию в конкурсе субъектов малого и среднего предпринимательства.

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект содержания привлекает к торгам специфический круг потребителей. Объединение в один лот различных участков дорог, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке в определенном районе, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Объединение нескольких районов в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в районе города-курорта Сочи, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех муниципальных образований и городов, подлежащих содержанию, путем формирования лота.

Навязывание приобретения лишних объектов содержания является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободу договора. Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на Конкурсе.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным вывод ответчика, что формирование Заказчиком объекта закупки на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения, расположенных в разных районах города-курорта Сочи с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 1 463 988 334 руб. в городе, численность населения которого не превышает 1 млн. жителей, не соответствует принципам обеспечения конкуренции и эффективности осуществления закупки.

С учетом изложенного формирование Заказчиком, Уполномоченным органом лота на выполнение работ не соответствует принципам обеспечения конкуренции и эффективности осуществления закупки, ведет к отказу от участия в Конкурсе заинтересованных лиц и, как следствие, приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа, ненадлежащим образом сформировавших лот закупки, ограничивают число участников закупки, нарушают пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми. При открытом конкурентном способе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. При закрытом конкурентном способе информация о закупке сообщается путем направления приглашений принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - приглашение) ограниченному кругу лиц, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектами закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами являются: конкурсы (открытый конкурс в электронной форме (далее - электронный конкурс), закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме (далее -закрытый электронный конкурс); аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (далее -закрытый электронный аукцион); запрос котировок в электронной форме (далее - электронный запрос котировок).

В силу части 6 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик, за исключением случаев осуществления закупки товаров, работ, услуг путем проведения электронного запроса котировок либо закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), обязан осуществлять закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации путем проведения аукционов.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)" утвержден прилагаемый перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукционы (далее - Перечень).

Объектом закупки является оказание услуг по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Краснодарского края и сооружений на них в 2023-2025 годах в городском округе городе-курорте Сочи (код ОКПД2: 42.11.20.300 "Работы по содержанию автомобильных дорог").

При этом код ОКПД2: 42.11.20.300 "Работы по содержанию автомобильных дорог" отсутствует в Перечне, в связи с чем проведение Заказчиком закупки путем открытого конкурса в электронной форме не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Пунктом 15 пункта 4.1.3 проекта государственного контракта Извещения (далее - Проект контракта) установлено, что подрядчик обязан утвердить у Заказчика (уполномоченного представителя) составы выпускаемых смесей и полуфабрикатов.

Согласно пункту 4.1.3 Проекта контракта, подрядчик обязан выполнить предусмотренные Проектом контракта работы в объеме, с качеством, в сроки, установленными Проектом контракта, в соответствии с технической документацией по объекту закупки, с действующими нормативными документами в сфере строительства, с применением материалов и технологий, отвечающих требованиям Заказчика.

Кроме того, вышеуказанное требование ставит подрядчика в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Учитывая изложенное, требование об утверждении составов выпускаемых смесей и полуфабрикатов с Заказчиком является неправомерным.

При этом Заказчиком в проекте государственного контракта не определен порядок, сроки согласования подрядчиком соответствующих составов смесей и полуфабрикатов, в связи с чем исполнение указанного условия контракта может зависеть напрямую от волеизъявления заказчика.

Законодательством о контрактной системе в сфере закупок не установлена обязанность согласования с заказчиком выпускаемых смесей и полуфабрикатов в зависимости от применяемых национальных стандартов Российской Федерации.

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа установившего в Проекте контракта требование о необходимости утверждения с Заказчиком составов выпускаемых смесей и полуфабрикатов, используемых при производстве Работ, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции верно сделан вывод о том, что отсутствуют правовые и фактические основания для признания оспоренного акта по делу недействительным в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2024 г. по делу N А40-205622/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин