Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2024 г. N 09АП-23247/24 по делу N А40-187477/2023

г. Москва

24 мая 2024 г.

Дело N А40-187477/23

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	В.А. Яцевой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Активити групп"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2024 по делу N А40- 187477/23

по заявлению ООО "Активити групп" (ИНН 7710958810)

к ИФНС России N 25 по г. Москве (ИНН 7725068979)

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Бужина Е.П. - по дов. от 15.01.2024;
от заинтересованного лица:	Насредтдинов Р.М. - по дов. от 09.01.2024; Шабурова Е.И. - по дов. от 09.01.2024; Шемина О.Н. - по дов. от 09.01.2024

УСТАНОВИЛ:

ООО "Активити Групп" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 25 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция) о признании недействительным решения от 21.03.2023 N 13-21/1 (редакции решения УФНС России по г. Москве от 16.05.2023 N 21-10/053374@).

Решением суда от 28.02.2024 заявление ООО "Активити Групп" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Активити Групп" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель иинспекции поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией совместно с ОЭБиПК УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении налогоплательщика по всем налогам, сборам и страховым взносам за период с 01.01.2018 по 31.12.2020, по результатам рассмотрения материалов которой вынесено решение от 21.03.2023 N 13-21/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым начислены налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость (далее -НДС) в общей сумме 165 468 477 руб., начислены соответствующие пени по указанным налогам, уменьшены убытки по налогу на прибыль организаций за 2019 и 2020 годы в сумме 2 710 738 руб. и Общество привлечено к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общем размере 7 160 826,75 руб.

Заявитель, не согласившись с решением, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве в порядке, установленном ст. 139.1 НК РФ. Решением УФНС России по г. Москве от 16.05.2023 N 21-10/053374@ решение налогового органа от 21.03.2023 N 13-21/1 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Заявителя - без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В ходе выездной проверки установлено, что ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" в проверяемый период осуществляло рекламно-маркетинговую деятельность, комплекс мероприятий организационного и управленческого характера по сбыту продукции и услуг клиентов, включающий в себя изучение и анализ рынка с целью формирования спроса на конкретный товар или услугу и т.д. (ОКВЭД 73.11 "Деятельность рекламных агентств").

Основными заказчиками услуг в проверяемом периоде ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" являлись:

- ООО "ВИРЛПУЛ РУС" ИНН 7717654289 (далее ООО "ВИРЛПУЛ РУС");

- ООО "ДЖАМИ" ИНН 7725688242 (далее ООО "ДЖАМИ").

Между ООО "ВИРЛПУЛ РУС" (Заказчик) и ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" (Исполнитель) заключен Договор о предоставлении услуг N 03-WPL-16 от 31.12.2016, в соответствии с которым исполнитель по поручению Заказчика обязуется предоставить Заказчику услуги, указанные Сторонами в Приложениях к Договору, в том числе:

- изготовление и размещение контекстной рекламы под товарными знаками Whirpool;

- рекламные объявления при поиске в Яндексе, Гугл для WEB - сайта http:// service. whirpool.ru;

- оказывать услуги по разработке контента сайта www.whirpool360.ru;

- изготовление и размещение контекстной рекламы под товарными знаками http:// service.hotpoint.ru и др.

Между ООО "ДЖАМИ" (Заказчик) и ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" (Исполнитель) заключен Договор о предоставлении услуг N АГ -2510 от 25.10.2019, в соответствии с которым заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязанность оказывать рекламные услуги в соответствии с Дополнительными соглашениями к Договору:

- разработка контента для официальных сообществ бренда Лексус, размещенных по адресу: https://www.Facebook.com/LexusRu/, https://vk.com/LexusRussia, написание информационных сообщений и подготовка визуального сопровождения для контента;

- монтаж видеороликов с официальным сервисным центром Lexus, продвижение видеороликов с помощью таргетированной рекламы в социальных сетях Facebook, Instagram, Vkontakte.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что в проверяемом периоде ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" для исполнения договорных обязательств перед заказчиками привлекало следующие организации: ООО "ПАРАДИГМА", ООО "БОНУС", ООО "СОТОРРИ", ООО "Генезис Групп", ООО "ИМПЕРИЯ", ООО "АРГОН", ООО "РЕКОРД", ООО "СИЛК", ООО "ФОРТУНА", ООО "ДОМИНГО", ООО "АЙЛИН", ООО "АРТ", ООО "ПРОФИТ - БИЗНЕС", ООО "АРВЕСТ" и ООО "ТРИПЛ" (далее по тексту - спорные контрагенты).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" в проверяемый период осуществляло рекламно-маркетинговую деятельность, комплекс мероприятий организационного и управленческого характера по сбыту продукции и услуг клиентов, включающий в себя изучение и анализ рынка с целью формирования спроса на конкретный товар или услугу и т.д. (ОКВЭД 73.11 "Деятельность рекламных агентств").

Основными Заказчиками услуг в проверяемом периоде ООО "Активити Групп" являлись:

- ООО "ВИРЛПУЛ РУС" (ИНН 7717654289);

- ООО "ДЖАМИ" (ИНН 7725688242);

Между ООО "ВИРЛПУЛ РУС" (Заказчик) и ООО "Активити Групп" (Исполнитель) заключен Договор о предоставлении услуг N 03-WPL-16 от 31.12.2016, в соответствии с которым исполнитель по поручению Заказчика обязуется предоставить Заказчику услуги, указанные в приложениях к Договору, в том числе:

- изготовление и размещение контекстной рекламы под товарными знаками Whirpool;

- рекламные объявления при поиске в Яндексе, Гугл для WEB - сайта http:// service. whirpool.ru;

- оказывать услуги по разработке контента сайта www.whirpool360.ru;

- изготовление и размещение контекстной рекламы под товарными знаками http:// service.hotpoint.ru и др.

Между ООО "ДЖАМИ" (Заказчик) и ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" (Исполнитель) заключен Договор о предоставлении услуг N АГ-2510 от 25.10.2019, в соответствии с которым заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязанность оказывать рекламные услуги в соответствии с Дополнительными соглашениями к Договору: - разработка контента для официальных сообществ бренда Лексус, размещенных по адресу: https://www.Facebook.com/LexusRu/, https://vk.com/LexusRussia, написание информационных сообщений и подготовка визуального сопровождения для контента;

- монтаж видеороликов с официальным сервисным центром Lexus, продвижение видеороликов с помощью таргетированной рекламы в социальных сетях Facebook, Instagram, Vkontakte.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что в проверяемом периоде ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" для исполнения договорных обязательств перед заказчиками привлекало следующие организации: ООО "ПАРАДИГМА", ООО "БОНУС", ООО "СОТОРРИ", ООО "Генезис Групп", ООО "ИМПЕРИЯ", ООО "АРГОН", ООО "РЕКОРД", ООО "СИЛК", ООО "ФОРТУНА", ООО "ДОМИНГО", ООО "АЙЛИН", ООО "АРТ", ООО "ПРОФИТ - БИЗНЕС", ООО "АРВЕСТ" и ООО "ТРИПЛ" (далее по тексту - спорные контрагенты).

Суд указал, что с целью установления обстоятельств, совершенных ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" сделок, а также с целью подтверждения (не подтверждения) направленности данных сделок на реальную финансово-хозяйственную деятельность ООО "АКТИВИТИ ГРУПП", Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля в отношении спорных контрагентов, в которых установлено следующее:

- спорные контрагенты не находятся по адресу регистрации;

- спорные контрагенты - ООО "Генезис Групп", ООО "Фортуна", ООО "Парадигма", ООО "Арвест", ООО "Бонус", ООО "Соторри", ООО "Империя", ООО "Аргон", ООО "Рекорд", ООО "Силк", ООО "Доминго", ООО "Айлин", ООО "Арт", ООО "Трипл" исключены из ЕГРЮЛ, в связи наличием недостоверных сведений;

- документы, в рамках встречных проверок, спорными контрагентами по взаимоотношениям с Обществом не представлены;

- нехарактерный вид деятельности спорных контрагентов: ООО "ПАРАДИГМА" ("Деятельность агентств недвижимости за вознаграждение или на договорной основе"), ООО "БОНУС" ("Торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием"), ООО "СОТОРРИ" ("Торговля оптовая неспециализированная"), ООО "ГЕНЕЗИС ГРУПП" ("Аренда и лизинг сельскохозяйственных машин и оборудования"), ООО "ИМПЕРИЯ" ("Строительство жилых и нежилых зданий"), ООО "АРГОН" ("Торговля оптовая неспециализированная"), ООО "РЕКОРД" ("Торговля оптовая неспециализированная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями"), ООО "СИЛК" ("Торговля оптовая неспециализированная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями"), ООО "ФОРТУНА" ("Торговля оптовая чистящими средствами"), ООО "ДОМИНГО" ("Торговля оптовая неспециализированная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями"), ООО "АЙЛИН" ("Деятельность по комплексному обслуживанию помещений"), ООО "АРТ" ("Торговля оптовая неспециализированная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями"), ООО "ПРОФИТ-БИЗНЕС" ("Торговля автотранспортными средствами"), ООО "ТРИПЛ" ("Деятельность по упаковыванию товаров");

- отсутствие перечислений денежных средств ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" в адрес ООО "ПАРАДИГМА", ООО "БОНУС", ООО "СОТОРРИ", ООО "ГЕНЕЗИС ГРУПП", ООО "АРГОН", ООО "АРВЕСТ", ООО "ТРИПЛ" в рамках исполнения своих обязательств по оплате оказанных услуг;

- отсутствие факта судебного и досудебного урегулирования задолженности со стороны кредиторов по отношению к проверяемому налогоплательщику;

- отсутствие у спорных контрагентов трудовых, материальных (производственных) и иных ресурсов, необходимых для осуществления деятельности, в частности для исполнения своих обязательств по оказанию услуг в адрес ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" в рамках заключенных договоров;

- ни по одним из представленных ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" контактных номеров телефонов руководства или представителей рассматриваемых контрагентов, на неоднократные вызовы связаться со спорными контрагентами, не представилось возможным (номер не существует, не правильно набран номер, абонент недоступен);

- отсутствие у спорных контрагентов официальных сайтов, которые содержали бы сведения о финансово-хозяйственной деятельности Общества. Также в сети интернет отсутствует информация о контактных данных организаций, лицах, являющихся их представителями, информация об услугах, поставляемых товарах, ценах;

- отсутствие факта отражения реализации услуг в адрес проверяемого налогоплательщика и его контрагентов (налоговый "разрыв") в декларациях по налогу на добавленную стоимость;

- отсутствие документального подтверждения выполнения услуг по причине не предоставления документов, подтверждающих финансово-хозяйственные взаимоотношения проверяемого налогоплательщика со спорными контрагентами в рамках ст.93.1 НК РФ;

- подписание первичных учетных документов спорных контрагентов неустановленными и неуполномоченными лицами;

- наличие "отказных" протоколов должностных лиц первого и второго звена, свидетельствующих о формальном существовании вышеуказанных организаций и неведении ими реальной финансово-хозяйственной деятельности (ООО "ПАРАДИГМА" (Куприянова Е.А. руководитель/учредитель), ООО "БОНУС" (учредитель/руководитель Стайн А.П. от имени которого подписан договора с ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" умер до его заключения), ООО "СОТОРРИ" (Грибов И.В., работал дворником в ОАО "Пуштекс"), ООО "ГЕНЕЗИС ГРУПП" (Кузенко В.Ю. учредитель/руководитель, Дьяченко В.Н. руководитель), ООО ИМПЕРИЯ" (Еремеев М.И. учредитель/руководитель), ООО "АРГОН" (Петров В.А. руководитель), ООО "РЕКОРД" (Петров О.Р., работал в ООО "Татсельхозкомплект"), ООО "СИЛК" (Максимова А.Е., работала в ООО "Агроторг"), ООО "ДОМИНГО" (Домнин В.И., работал в ООО "ДНС"), ООО "АРТ" (Гаврилова А.И., работала в Фикс-Прайс), ООО "АРВЕСТ" (Давыдикова О.П., работала в магазине Дикси), ООО "ТРИПЛ" (Акимов А.А. учредитель/руководитель);

- электронная переписка с ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" от имени спорных контрагентов велась неустановленными лицами, не являющимися сотрудниками спорных контрагентов (например, деловая электронная переписка между ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" и ООО "ПАРАДИГМА", ООО "БОНУС" велась от одного лица - Прихидного Александра, не числящегося в составе сотрудников данных организаций; переписка от лица ООО "ТРИПЛ" велась Сивковым Сергеем, являющимся фрилансером, занимающимся продвижением сайтов, раскруткой и SEO оптимизацией сайт sergeisivkov.ru; переписка с ООО "СОТОРРИ", ООО ИМПЕРИЯ", ООО "СИЛК", ООО "АРТ", ООО "АРВЕСТ" велась от имени генеральных директоров, отказавшихся (согласно протоколам допросов) от участия в реальной финансово-хозяйственной деятельности организаций, либо работающих в иных организациях, не имеющих никакого отношения к вышеуказанным организациям);

- наличие факта схемы "бумажного НДС", а также транзитных перечислений, свидетельствующих о формальном существовании всей цепочки взаимоотношений со спорными контрагентами, созданной для неправомерного завышения вычетов по налогу на добавленную стоимость;

- отсутствия ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности контрагентов 2-го и последующих звеньев;

- неисполнением обязанности контрагентов 2-го и последующих звеньев по уплате налога в бюджет Российской Федерации.

Также налоговым органом при проведении контрольных мероприятий было установлено следующее:

ООО "Активити Групп" в рамках взаимоотношений с ООО "БОНУС" представлен фотоотчет о проведении рекламной акции, направленной на информирование о функциональных возможностях бытовой техники под товарными знаками Indesit, Ariston, Whirlpool за период январь-март 2020 гг. (том 11 л.д. 1-29), фотоотчет ООО "Империя" о проведении рекламной акции в период с 02.01.2019 по 31.01.2019 гг. (том 19 л.д. 1-16), за период 01.11.2018 по 30.11.2018 гг. (том 19 л.д. 17- 36).

Налоговым органом исследованы данные фотоотчеты, в результате установлено, что в фотоотчетах содержатся изображения сотрудников и покупателей в защитных масках, при том, что пандемия коронавируса COVID-19 объявлена ВОЗ 11 марта 2020 г., в период составления вышеуказанных фотоотчетов (январь-март 2020 гг., с 02.01.2019 по 31.01.2019 гг., 01.11.2018 по 30.11.2018 гг.) не было никакой необходимости в ношении защитных масок и перчаток.

Отчет ООО "БОНУС" о проведении рекламной акции в период с январь-март 2020 гг. и отчет ООО "ИМПЕРИЯ" за период с 02.01.2019 по 31.01.2019 гг. содержат изображение одного и того же продавца консультанта, работающего, согласно фотоотчетам, в г. Казань (том 11 л.д, 7), г. Санкт-Петербург и г, Рязань (том 19 л.д. 5-6). Отчет ООО "ИМПЕРИЯ" о проведении рекламной акции в период с 02.01.2019 по 31.01.2019 г. содержит два одинаковых изображения с проведения рекламных акций в разных городах: в г. Санкт-Петербурге и г. Рязани.

Данные факты указывают на недостоверность сведений, содержащихся в представленных ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" документах в рамках взаимоотношений с ООО "БОНУС", ООО "ИМПЕРИЯ", что в свою очередь указывает на их фиктивность.

ООО "СИЛК" в рамках исполнения договора N 51-Act от 30.04.2019 выполнено "Маркетинговое исследование и анализ рынка высокочастотной торговли цифровыми активами", стоимость маркетинговых услуг, согласно акту N 743 от 14.06.2019 составила 3 708 500 руб. (том 10 л.д. 1-156).

Инспекция проанализировала разработанное ООО "СИЛК" "Маркетинговое исследование и анализ рынка высокочастотной торговли цифровыми активами", в результате анализа установлено, что вышеуказанное исследование представляет собой дублирование научной работы О.А. Гришина, Р.Р. Искяндярова "Эволюция Высокочастотной торговли" - 2017 года выпуска, размещенной в сети Интернет на сайте https:/cyberleninka.ru(том 24 л.д. 1-4), а также доклада Центрального Банка РФ 2022 г. "Криптовалюты: тренды, риски, меры", размешенного в сети Интернет на сайте https://cbr.ru(том 24 л.д. 5-8).

В докладе Центрального Банка РФ 2022 г. "Крипто валю ты: тренды, риски, меры" содержится следующая информация: "Пикового значения совокупная капитализация криптовалют и торгуемых на криптовалютных биржах токенизированных активов достигла в начале ноября 2021 года - 9 ноября объем капитализации превысил отметку в 3 трлн, долл, США, Совокупная рыночная капитализация криптовалют относительно объема глобальных финансовых активов составляет 1%. При этом, по оценкам Банка Англии, 95 % существующих в настоящее время криптоактивов являются необеспеченными". Идентичные сведения содержатся в маркетинговом исследовании, проведенном ООО "СИЛК" (том 10, л.д. 27), составленным в 2019 году и, соответственно, должно содержать актуальные на 2019 год статистические данные.

Информация о вышеуказанных научных работах, а также о докладе Центрального Банка РФ получена налоговым органом из открытых источников информации, а именно в сети Интернет.

В данном случае отсутствует экономическая целесообразность, заключения договора с ООО "СИЛК" по разработке "Маркетингового исследования и анализа рынка высокочастотной торговли цифровыми активами" при стоимости услуг 3 708 500 руб., при том, что идентичные исследования можно найти в общем доступе в открытой системе информации - в сети Интернет.

Таким образом, Инспекция правомерно исключила из налоговых расходов ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" затраты на консультационные услуги, установив, что фактически эти услуги не были оказаны ООО "СИЛК".

Согласно дополнительному соглашению N 1 от 20.05.2019 к договору N F-1-Act от 16.05.2019 ООО "ФОРТУНА" обязуется оказать ООО "Активити Групп" консультационные услуги по стратегии развития бизнеса, стоимость услуг составляет 4 094 524,50 руб. ООО "ФОРТУНА" в рамках исполнения договора N F-1-Act от 16.05.2019 разработано "Исследование и стратегия развития бизнеса Activity Group" (том 5 л.д. 1-80).

Инспекция проанализировала разработанное ООО "ФОРТУНА" "Исследование и стратегия развития бизнеса Activity Group", в результате анализа установлено, что вышеуказанное исследование представляет собой дублирование учебного пособия "Интернет-Маркетинг", авторы А.В. Катаев, Т.М. Катаева, 2017 года выпуска, размешенного в сети Интернет на сайте http://bizlog.ru(том 24 л.д. 9-14), учебного пособия "Digital-Маркетинг", авторы А.В. Катаев, Т.М. Катаева, И.А. Названова, размешенного в сети Интернет на сайте http://kataev.ru(том 24 л.д. 15-20), а также учебного пособия "Стратегическое планирование", авторы А.Н. Петров, Л.Г. Демидова, С.М. Климов, В.Н. Грищенко, ГЗ. Щербаковский, ГМ. Гвичия, Л.О. Абаева, 2003 года выпуска, размешенного в сети Интернет на сайте https://studfile.net(том 24 л.д. 21-23).

Информация о вышеуказанных учебных пособиях получена налоговым органом из открытых источников информации, а именно в сети Интернет.

В данном случае отсутствует экономическая целесообразность, заключения договора с ООО "ФОРТУНА" по разработке "Исследования и стратегии развития бизнеса Activity Group" стоимостью 4 094 524,50 руб, при том, что идентичные исследования находятся в общем доступе, в открытой системе информации - в сети интернет.

Инспекция правомерно исключила из налоговых расходов ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" затраты на консультационные услуги, установив, что фактически эти услуги не были оказаны ООО "ФОРТУНА".

В соответствии с изложенным, в связи с тем, что рассматриваемые сделки фактически не исполнялись спорными контрагентами, а также их контрагентами по цепочке вычетов по НДС, совершение Обществом рассматриваемых сделок носит намеренный, умышленный характер, обусловленный формальным (фиктивным) документооборотом, в целях неправомерного учета рассматриваемых сделок при исчислении соответствующих налогов, и как следствие, неправомерное уменьшение своих налоговых обязательств перед бюджетом РФ.

Данный факт, помимо свидетельских показаний, подтверждаются также, в части непредставления ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" какой-либо информации и документов, составленных в период заключения и совершения рассматриваемых сделок со спорными контрагентами, носящих сведения о фактических обстоятельствах, имевших место при их совершении, непредставления обоснований критериев выбора данного контрагента, как обладающего необходимой репутацией, деловым опытом и ресурсами для выполнения рассматриваемых работ (услуг), при этом, на фоне несоблюдения (не полного соблюдения) корреспондирующей обязанности по исчислению и уплате налога на прибыль организаций и НДС спорными контрагентами, либо контрагентами по цепочке, что, в свою очередь, указывает на его определенную взаимосвязь, а следовательно на то, что ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" было известно о "фиктивном" статусе спорных контрагентов, а совершенные сделки с ними, направлены на сознательное искажение сведений о фактах хозяйственной жизни и объектов налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете либо налоговой отчетности проверяемого налогоплательщика, также в целях уменьшения налогооблагаемой базы и суммы подлежащих уплате налогов.

Следовательно, все установленные выше обстоятельства в отношении рассматриваемых сделок и их сторон, в общей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об их умышленно-формальном подходе при оформлении договорных обязательств, в связи с тем, что основной целью заключения данных сделок являлось не получение проверяемым налогоплательщиком результатов предпринимательской деятельности, а получение им налоговой экономии.

При проведении выездной налоговой проверки Общество, предоставило информацию о сотрудниках организации, которые взаимодействовали со спорными контрагентами:

- Батылин Алексей Геннадьевич,

- Камалов Карэн Рафаэлович,

- Братанич Владислав Васильевич,

- Майоров Павел Валерьевич, - Рубец М.В.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией в соответствии со ст.ст. 31, 90 НК РФ проведены допросы указанных лиц (руководителя, сотрудников ООО "АКТИВИТИ ГРУПП"), из протоколов допросов установлено следующее:

- Батылин А.Г. (генеральный директор Общества) показал, что сотрудники Общества являются высококвалифицированными специалистами в области разных видов маркетинга и рекламы, обладают высоким интеллектуальным потенциалом. Штатная численность сотрудников Общества составляла: в 2018 году - 84 человека, в 2019 году - 105 человек, в 2020 году - 181 человек;

- свидетель Камалов К.Р. (руководитель отдела продаж Общества) показал, что Обществом заключались договоры ГПХ для реализации проектов Заказчика ООО "Вирлпул Рус" в торговых сетях и в других более мелкие объекты. Руководил проектом Рубец М.В. У Общества в штате имелись сотрудники с опытом работы в маркетинге и рекламе, некоторые имели профильное образование;

- из показаний Рубец М.В. следует, что он работал только с Заказчиком ВИРПУЛ, в рамках проекта по информированию покупателей о технических особенностях бытовой техники Заказчика. Поиск исполнителей (физических лиц, промоутеров) для реализации проекта осуществлялся на платных сайтах ХЭТХАНТЕР, СУПЕР ДЖОП, АВИТО, а также по рекомендациям (личные списки контактов, администраторов магазинов). Одним из критериев найма исполнителей являлось наличие опыта работы с крупной бытовой техникой. ООО "Вирлпул Рус" было организовано ежемесячное обучение консультантов, а также выездные семинары для промоутеров в регионах. В рамках его проекта предметом договора, заключенного между ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" и ООО "ВИРЛПУЛ РУС" являлось: оказание маркетинговых услуг, направленных на повышение узнаваемости бренда и лояльности покупателей к нему. Промоутеры, привлеченные ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" находились на территории магазинов сетей ЭЛЬДОРАДО, М ВИДЕО, ДНС и информировали клиентов об особенностях техники ИНДЕЗИТ, ХОТПОИНТ, ВИРПУЛ;

- предоставленные сведения (информация), в т.ч. контактные данные рассматриваемых контрагентов, носят фиктивный (противоречивый) характер;

- в ходе допросов должностные лица ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" указали, что поиск контрагентов осуществлялся через интернет, однако в ходе выездной налоговой проверки установлено отсутствие сайтов у спорных контрагентов;

- не представлена какая-либо конкретная информация, раскрывающая фактические обстоятельства рассматриваемых сделок и принципов (критериев) выбора в качестве исполнителей услуг спорных контрагентов;

- сотрудники Общества не указали адреса электронных почт, через которые осуществлялась связь со спорными контрагентами, не предоставлены номера конференций, по которым осуществлялась конференцсвязь с использованием Skype, Zoom, адреса электронной почты;

- никто лично со спорными контрагентами не общался;

подписание договоров межу ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" и вышеперечисленными организациями в большинстве случаев происходило без личных встреч руководителей (одна сторона подписывала договор в двух экземплярах и отправляла документы при помощи курьерской службы), иногда подписание договоров осуществлялось в офисе ООО "АКТИВИТИ ГРУПП", при этом, ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" не предоставило документы, составленные с курьерскими службами в части обмена документами с рассматриваемыми контрагентами;

- не представлена информация о лицах, трудоустроенных Обществом в рамках договоров гражданско-правового характера и оказывающих услуги в рамках исполнения договоров с заказчиками;

- помимо рассматриваемых контрагентов, ООО "Активити Групп" под одних и тех же заказчиков в качестве исполнителей привлекало также индивидуальных предпринимателей.

Данные обстоятельства указывают на умышленный характер действий ООО "Активити Групп" и его должностных лиц, направленных на сокрытие определённых аспектов совершенных сделок и лиц, обладающих конкретной информацией и обстоятельствах, имевших место при их совершении, что в свою очередь, указывает на их формальный характер, и как следствие на определенную взаимосвязь сторон.

Таким образом, с учетом большого штата квалифицированных сотрудников Общества (штатное расписание - том 24 л.д. 40-41), а также установленных реальных исполнителей работ - индивидуальных предпринимателей, Инспекция пришла к выводу, что услуги, указанные в договорах со спорными контрагентами, были выполнены собственными силами с привлечением лиц по договорам гражданско-правового характера и индивидуальными предпринимателями.

В отношении довода Общества о неприменении принципа налоговой реконструкции, суд апелляционной инстанции отмечает следующее:

Как следует из оспариваемого решения, Инспекцией собраны доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальности сделок между Обществом и спорными контрагентами и создания им с данными контрагентами формального документооборота с целью неправомерного завышения налоговых вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Судом верно установлено, что спорные контрагенты рекламные/маркетинговые услуги не оказывали, информация и документы, подтверждающие фактического исполнителя по сделкам, оформленным от спорных контрагентов, Обществом не представлены.

Налогоплательщиком в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 НК РФ должны быть представлены сведения и документы, позволяющие установить фактического исполнителя и параметры спорной операции.

В соответствии с пунктом 11 Письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4- 7/3060@ при непредставлении налогоплательщиком сведений и подтверждающих их документов о лице, осуществившем фактическое исполнение, и действительных параметрах спорной операции в силу того, что имел место формальный документооборот с "технической" компанией с целью приобретения товаров (работ, услуг) в недекларируемом в целях налогообложения обороте, следует исходить из следующего.

Налогоплательщик не вправе применять налоговые вычеты и учитывать расходы, понесенные по спорным операциям, поскольку обязательство не исполнено надлежащим лицом, и при этом налогоплательщиком не раскрыты сведения и не представлены подтверждающие их документы о действительном поставщике (подрядчике, исполнителе) и параметрах, совершенных с ним операций.

Право на налоговый вычет сумм НДС не предоставляется в силу косвенного характера данного налога как налога на потребление товаров (работ, услуг), взимаемого на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю.

Расходы по указанным операциям также не учитываются в полном объеме. В данном случае расчетный способ определения налоговой обязанности (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса) не применяется, поскольку назначение расчетного способа - это определение налоговой обязанности в результате восполнения документальной неподтвержденности операций или нарушения правил учета на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Однако в рассматриваемом случае отсутствует операция, совершенная на рыночных условиях с установленным контрагентом, сравнимая с операциями, совершаемыми аналогичными налогоплательщиками при соблюдении требований, предусмотренных статьей 54.1 Кодекса. Получение ценовых конкурентных преимуществ за счет неуплаты налогов является недопустимым и препятствует развитию экономики Российской Федерации.

Согласно Постановлению Арбитражного суда Уральского округа от 16.08.2022 по делу N А76-34655/2021 умышленный характер правонарушения и направленность действий налогоплательщика исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в отсутствие реальных хозяйственных отношений со спорными контрагентами, в силу статьи 54.1 НК РФ исключают возможность осуществления налоговой реконструкции обязательств налогоплательщика по налогу на прибыль организаций (что соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.06.2021, пункте 39 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2021 N 309-ЭС20-17277 и от 19.05.2021 N 309-ЭС20- 23981).

Согласно Постановлению Арбитражного суда Московского округа от 01.07.2022 по делу N А40-103763/2021 под "налоговой реконструкцией", в судебной практике, понимается определение действительного размера экономически обоснованных расходов общества и их учета в целях налогообложения. Исходя из положений пунктов 1 и 3 статьи 3 НК РФ, противодействие злоупотреблениям в сфере налогообложения выступает одной из целей правового регулирования в данной сфере, реализация которой является необходимой для обеспечения всеобщности и равенства налогообложения, взимания налогов в соответствии с их экономическим основанием, исключения произвольного налогообложения.

Применительно к операциям налогоплательщика, совершенным с использованием "технических" компаний это означает, что возможность применения "налоговой реконструкции", в том числе в условиях действия статьи 54.1 НК РФ, определяется не формальными, а материальными условиями - установлением по результатам налоговой проверки, в том числе при содействии самого налогоплательщика, лица, которое фактически производило исполнение по сделке, таким образом, чтобы вывести реально совершенные хозяйственные операции из "теневого" (не облагаемого налогами) оборота и осуществить их полное налогообложение (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981).

Доводы Общества о неправомерном неопределении Инспекцией действительных налоговых обязательств ООО "Активити Групп", судом первой инстанции правомерно отклонены, поскольку финансово-хозяйственные документы, отражающие параметры реального исполнения сделок налогоплательщика со спорными контрагентами, в том числе в ответ на письмо Инспекции о предоставлении информации (документов) от 18.10.2022 N 13- 27/30711@ (том 20 л.д. 12-14), не представлены

В материалах проверки отсутствуют документы, которые свидетельствуют о раскрытии со стороны ООО "АКТИВИТИ ГРУПП" сведений по реальному исполнению спорных сделок. Более того, Общество настаивает на том, что взаимоотношения со спорными контрагентами реальны и имеют целесообразность. При этом, Общество не представило какие-либо доказательства, подтверждающие реальность выполнения услуг непосредственно спорными контрагентами.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что оснований для каких- либо корректировок налоговых обязательств не имеется, вследствие недоказанности расходов, которые можно было бы учесть в рассматриваемом случае (стр.71 оспариваемого решения).

В отношении внесудебной экспертизы, проведенной Обществом, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на заключение специалиста экспертной организации "ИНСАЙТ", в котором по первичным документам были определены трудозатраты, используемые субподрядчиками ООО "Генезис Групп", ООО "Профит-Бизнес", ООО "Парадигма", ООО "Фортуна", ООО "Арвест", ООО "Бонус", ООО "Соторри", ООО "Империя", ООО "Аргон", ООО "Рекорд", ООО "Силк", ООО "Доминго", ООО "Айлин", ООО "Арт", ООО "Трипл" для выполнения работ с заказчиками ООО "Джами", ООО "Вирпулл" и др,, проведен сравнительный анализ первичной документации вышеуказанных субподрядчиков с первичной документацией индивидуальных предпринимателей ИП Дергачева В.С., ИП Попова Ю.О., ИП Баранцев Р.Е., ИП Клячина А.Ю., ИП Перетрутова О.А., ИП Подобед Ю.Е., ИП Пудан П.К., Ошурко А.А., ИП Настретдинов А.Н., ИП Москвина Ю.В., ИП Глонь А.И., ИП Гусев Н.Ю., ИП Батылин А.Г. с целью установления выполнения указанными индивидуальными предпринимателями работ, указанных в первичных документах субподрядных организациях.

При этом, судом первой инстанции учтено, что заключение специалиста N ФЭ- 1204-1/23 от 08.08.2023 было выполнено и представлено Обществом после вынесения налоговым органом решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 13-21/1 от 21.03.2023, а также решения УФНС России по г. Москве от 16.05.2023 N 21-10/053374@,

Суд первой инстанции (стр.69 оспариваемого решения), ознакомившись с вышеуказанным заключением при рассмотрении настоящего дела, счел его несоответствующим критериям относимости и допустимости, предусмотренным положениями статей 67, 68 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства, при этом в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ, в качестве эксперта может выступать только лицо, либо привлеченное в рамках проведения конкретных действий по осуществлению налогового контроля, либо лицо, назначенное арбитражным судом для дачи заключения в случаях и в порядке, предусмотренных АПК РФ. Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Подготовленное специалистом заключение, на основании обращения заявителя, фактически представляет собой субъективное мнение частного лица (не обладающего официальными полномочиями оценивать правильность и законность выводов Инспекции) в отношении оспариваемого решения, принятого в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ), фактически является мнением не участвующего в деле лица в поддержку одной из сторон судебного процесса, в связи с чем является письменной позицией, содержащей необоснованные выводы.

При этом предупреждение специалиста об уголовной ответственности в случае написания заключения не предусмотрено законодательством. Давая подобное заключение, специалист не несет никакой ответственности за дачу заведомо ложного заключения и за достоверность сделанных им выводов.

На стр.70 оспариваемого решения суд первой инстанции указал, что к представленному заключению следует отнестись критически поскольку специалистом указано, что выводы в заключении являются ориентировочными, без анализа кадровой документации спорных контрагентов.

Кроме того, выводы специалиста, указанные в заключении ООО "Инсайт" от 08.08.2023, о количественных показателях не опровергают выводов Инспекции о нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений Общества со спорными контрагентами, а также ведения Заявителем формального документооборота с указанными контрагентами, поскольку сводятся к оценке необходимой численности сотрудников с учетом объемов оказанных услуг, без учета совокупности и взаимосвязи доказательств, полученных в ходе выездной налоговой проверки Заявителя.

Таким образом, Обществом не приведены доказательства того, каким образом выводы специалиста, привлеченного Обществом, могут повлиять на результаты мероприятий налогового контроля, проведенных налоговым органом с учетом того, что Инспекцией установлены обстоятельства нереальности операций Общества со спорными контрагентами, в том числе в связи с отсутствием численности спорных контрагентов и наличии формального документооборота.

С учетом того, что обязанность по уплате недоимки по налогам и задолженности по пени и штрафам является правовым последствием деятельности налогоплательщика, установленным решением налогового органа, полученное заключение эксперта не должно и не может использоваться в качестве доказательства по делу.

Вопрос об оценке правильности порядка расчета размера налогов (налоговой базы) не относится к вопросам, требующих специальных познаний. Эти обстоятельства проверяются судом применительно к установленным фактическим обстоятельствам на основании применения норм НК РФ.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

При этом ходатайство о проведении судебной экспертизы при рассмотрении настоящего дела не заявлялось.

Таким образом, основания для назначения судебной экспертизы как судом первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции не установлены.

Довод налогоплательщика о том, что недостоверность и несоответствие подписей на документах не могут быть установлены налоговым органом, а также судом самостоятельно, путем визуального сравнения подписей, не опровергает вывод Инспекции о том, что налоговая выгода заявлена Обществом вне связи с реальным осуществлением хозяйственных операций с заявленными контрагентами, который основан на совокупности полученных налоговым органом доказательств, в том числе свидетельских показаний и др.

Инспекцией в ходе проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии фактических отношений у Общества со спорными контрагентами в рамках заключенных договоров на оказание услуг. Указанные сделки совершены формально с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения налоговых вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налоговую базу для исчисления налога на прибыль организаций.

В отношении довода Общества о том, что ООО "Активити Групп" проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом, и поэтому, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов. Такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с организациями, реально осуществляющими предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 ГК РФ. Заключая сделку с контрагентами, Общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

При этом по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, транспортных средств, необходимого товара, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Изначально вступая во взаимоотношения с вышеуказанными контрагентами, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей в сфере налоговых правоотношений.

Принимая счета-фактуры и другие документы, заявитель знал, что на основании этих документов будут заявлены вычеты по НДС, поэтому должен был убедиться в том, что они подписаны полномочным представителем, содержат достоверные сведения.

При этом проверка регистрации контрагента в налоговом органе не может рассматриваться как проявление достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Факт заключения сделок с организациями, имеющими ИНН и юридические адреса, не может свидетельствовать о юридической регистрации в установленном законом порядке.

ООО "Активити Групп" в данном случае не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени спорных контрагентов, не идентифицировало лиц, подписавших документы от имени руководителей спорных контрагентов.

Проверка контрагентов через открытые интернет-источники не может являться свидетельством проявления налогоплательщиком должной степени осторожности и осмотрительности при их выборе. Информация, опубликованная в интернет - ресурсах, носит справочный характер, и в любом случае, не может характеризовать контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений, т.е. не является информацией, характеризующей деятельность контрагентов и, следовательно, не может однозначно свидетельствовать о проявленной Заявителем должной осмотрительности, именно в целях подтверждения добросовестности организаций, выбираемых в качестве контрагентов.

Иные доводы Заявителя оценка которых не нашла отражения в тексте настоящего отзыва на апелляционную жалобу, с учетом всей совокупности обстоятельств, не имеют самостоятельного значения для разрешения спора по существу и не опровергают итоговый вывод налогового органа.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Активити Групп" удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2024 по делу N А40- 187477/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Яцева