Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2024 г. N 01АП-1519/24 по делу N А43-31006/2022

г. Владимир

24 мая 2024 г.

Дело N А43-31006/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21.05.2024.

Полный текст постановления изготовлен 24.05.2024.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семеновой М.В.,

судей Насоновой Н.А., Танцевой В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казаковой Е.Ю.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИСБ" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.01.2024 по делу N А43-31006/2022, по иску Арзамасского муниципального казенного учреждения "Стройгород" (ОГРН 1025201342407, ИНН 5243014244), администрации городского округа город Арзамас Нижегородской области к обществу с ограниченной ответственностью "ИСБ" (ОГРН 1187746934803, ИНН 7703467472) о взыскании денежных средств,

при участии:

от истца - Арзамасского муниципального казенного учреждения "Стройгород" - Мельниковой И.А. по доверенности от 09.01.2024 сроком действия по 31.12.2024, диплом;

от истца - администрации городского округа город Арзамас Нижегородской области - Мельниковой И.А. по доверенности от 09.01.2024 N 10 сроком действия по 31.12.2024, диплом;

иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Арзамасское муниципальное казенное учреждение "Стройгород" (далее - Учреждение, истец), администрация городского округа город Арзамас Нижегородской области (далее - Администрация, истец) обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ИСБ" (далее - ООО "ИСБ", ответчик) о взыскании 126 681 129 руб. 98 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмете спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Промгражданстрой".

Решением от 15.01.2024 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил частично; взыскал с ООО "ИСБ" в пользу Администрации 123 205 959 руб. 15 коп. неосвоенного аванса, 289 735 руб.

78 коп. задолженности за устранение недостатков выполненных работ и убытки.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ИСБ" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в полном объеме, принять по делу новый судебный акт, которым исключить сумму освоенного аванса в размере 4 160 320 руб. 82 коп. и сумму неосвоенного аванса.

Заявитель не согласен с решением суда первой инстанции в части передачи материалов, оставленных на строительной площадке, стоимость, которых составляет 4 160 320 руб. 82 коп. в счет убытков истца по устранению недостатков работ, выполненных ООО "ИСБ"; из обжалуемого решения не следует какие именно недостатки работ устранены новым подрядчиком ООО "Промгражданстрой".

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указывает, что в рамках уголовного дела N 12201220029000419 проведена строительно-техническая экспертиза стоимости имущества, находящегося на строительной площадке, представить ее в материалы дела ранее у ответчика не было возможности.

Суд апелляционной инстанции установил, что к дополнению к апелляционной жалобе заявитель приложил копии акта приема-передачи от 08.02.2023, акта визуального комиссионного осмотра объекта от 2208.2022 - 23.08.2022, постановления о назначении строительно-технической экспертизы от 13.03.2023, решения о назначении генерального директора, лист записи ЕГРЮЛ ООО "ИСБ", апелляционного постановления Четвертого Апелляционного суда общей юрисдикции от 17.01.2024.

Суд расценил данное приложение как ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела.

Первый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 41, 159, 268 АПК РФ, рассмотрев вопрос о приобщении данных документов к материалам дела, отказывает в приобщении приложенных к дополнению к апелляционной жалобе дополнительных документов на основании статьи 268 АПК РФ в связи с отсутствием процессуальных оснований.

Представитель Учреждения и Администрации в судебном заседании и в отзыве возразили против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции обоснованным и законным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Заявитель и третье лицо явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

От заявителя поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с отсутствием возможности прибытия представителя.

В соответствии с частями 3, 4, 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Указанные положения статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривают право, но не обязанность суда отложить судебное разбирательство в случае заявления лицом, участвующим в деле, такого ходатайства.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отложения судебного разбирательства по приведенному ответчиком мотиву, ввиду отсутствия процессуальных препятствий для рассмотрения апелляционной жалобы по существу в настоящем судебном заседании.

От заявителя в материалы дела поступило ходатайство об истребовании у Арзамасского городского суда Нижегородской области заверенной копии заключения экспертизы, проведенной по уголовному делу N 12201220029000419.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Исходя из данной нормы, удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств является правом, а не обязанностью суда.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о достаточности представленных в дело доказательств для оценки доводов сторон, в связи с чем отклонил ходатайство об истребовании доказательств, также учитывая отсутствие доказательств невозможности заявления данного ходатайства при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Приведенные заявителем доводы невозможности представления указанного документа ранее, не приняты судом апелляционной инстанции, поскольку стороной по делу является юридическое лицо - Общество, которое может действовать, в том числе, через представителя, из материалов дела усматривается, что представитель Общества принимал участие в заседаниях суда первой инстанции, давал пояснения, представлял доказательства.

Кроме того, ответчик не представил доказательства соблюдения части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно осуществление запроса истребуемых документов самостоятельно и отказ в предоставлении этих документов.

Судебная коллегия не усматривает невозможности рассмотрения апелляционных жалоб по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.08.2021 между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 01-2021 на выполнение работ по строительству центра культурного развития в г. Арзамасе Нижегородской области.

Согласно пункту 2.3 контракта строительно-монтажные и пуско-наладочные работы выполняются с даты заключения контракта и не позднее 01.12.2022 в соответствии с графиком выполнения работ согласно приложению 2 к настоящему контракту.

Количество этапов выполнения работ, срок выполнения работ по этапу определены в графике выполнения строительно-монтажных работ согласно приложению 2 к контракту.

Пунктом 3.11 контракта предусмотрено, что оплата работ по конструктивному решению (элементу), комплексу (виду) работ, в том числе работ, выполняемых поэтапно, осуществляется, исходя из фактически выполненного объёма работ, определяемого на основании подписанных заказчиком "Актов о приемке выполненных работ" по форме КС-2 и составленных на их основе "Справок о стоимости выполненных работ" по форме КС-3.

Согласно пункту 3.12. контракта окончательный расчет по этапу работ осуществляется на основании акта о приемке этапа выполненных работ по форме согласно приложению 6 к настоящему контракту.

В соответствии с пунктом 4.1.1. контракта подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству ЦКР в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, который является приложением 2 к контракту и его неотъемлемой частью.

Пунктом 6.1. контракта определено, что приемка и оплата выполненных работ, в том числе их отдельных этапов, осуществляется на основании первичных учетных документов, подтверждающих их выполнение, составленных после завершения выполнения конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ (этапов работ) на основании сметы контракта, графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных работ, условиями контракта, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6.5. муниципального контракта подрядчик представляет в четырех экземплярах заказчику акты о приемке выполненных работ, оформленные по унифицированной форме N КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат, оформленную по унифицированной форме N КС-3, а также необходимую исполнительную документацию.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени (пункт 10.3.1. контракта).

Согласно пункту 10.3.1. контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком, обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Пунктом 10.3.3. контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в следующем порядке:

а) 1000 руб., если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 руб., если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. руб. (включительно);

в) 10 000 руб., если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. руб. (включительно);

г) 100 000 руб., если цена контракта превышает 100 млн. руб.

Контракт выполнен и принят на сумму в размере 48 043 400 руб.

40 коп., т.е. 13,8% (КС-2 N 1-14). Оплачено работ на сумму 171 249 359 руб. 55 коп. в том числе аванс в размере 134 322 197 руб. 97 коп. (37,1460152838459% от стоимости контракта), что подтверждается платежными поручениями, приложенными к иску.

Заказчик 03.08.2022 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с тем, что окончание работы в срок, установленный контрактом, стало явно невозможным на основании пункта 4.4.4. контракта и пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт считается расторгнутым заказчиком - 16.08.2022.

В связи с тем, что 16.08.2022 контракт расторгнут в одностороннем порядке, а подрядчиком работы не выполнены в полном объеме, истец полагает, что у ответчика возникли обязательства из неосновательного обогащения по возврату неосвоенного в ходе исполнения контракта аванса в размере 123 205 959 руб. 15 коп. согласно расчету неосвоенного аванса.

Претензиями от 15.07.2022 N 594, 14.09.2022 N 849 в адрес подрядчика направлялись требования об уплате соответствующих сумм пеней и неустоек на дату 15.07.2022 и сумм, начисленных до даты расторжения контракта 16.08.2022, а также расчет соответствующих сумм неосвоенного аванса.

В ответных письмах от 25.07.2022 N 701 и от 19.09.2022 N 901 ответчик от уплаты пеней, штрафов и возврата суммы неосвоенного аванса отказался.

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в суд с иском.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично исходя из следующего.

Согласно части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решением N РНП 52 - 187 - МВ по результатам проверки соблюдения ООО "ИСБ" законодательства о контрактной системе в сфере закупок от 25.08.2022 процедура одностороннего расторжения контракта заказчиком признана УФАС по Нижегородской области соответствующей действующему законодательству, а сведения, представленные Учреждением в отношении Общества, включены в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением обязательств по контракту по объекту закупки: "Строительство центра культурного развития в г.Арзамасе Нижегородской области".

В связи с тем, что подрядчиком нарушены сроки выполнения этапов работ, согласно графика выполнения строительно-монтажных работ, заказчиком начислена пеня в размере 3 275 170 руб. 83 коп. до 15.08.2022 включительно - до даты расторжения контракта 16.08.2022 (согласно расчета начисления пеней).

Подрядчику начислены следующие штрафы:

1) 100 000 руб. за неисполнение обязанности по обеспечению онлайн-видеонаблюдения (пункт 4.1.13 контракта);

2) 100 000 руб. за неисполнение обязанности по предоставлению на согласование проекта производства работ (ППР) (пункт 4.1.10 контракта) (заказчику не предоставлен исправленный вариант ППР).

Согласно абзацу 2 пункта 3.5 контракта сумма выданного аванса засчитывается подрядчиком и заказчиком при расчетах за выполненные и принятые объемы работ, предусмотренные графиком производства работ (Приложение N 2 к контракту) путем вычетов пропорциональных сумм из сумм очередных платежей, причитающихся подрядчику.

Ответчик указал, что Обществом были выполнены работы по КС-2 от 25.07.2022, от 11.08.2022, которые не приняты истцом из-за непредъявленной исполнительной документации, а после того как она была привезена - неправильного оформления.

В отношении указанных доводов истцом указано следующее:

Пунктом 3.1. технического задания по объекту: "Строительство центра культурного развития в г. Арзамасе Нижегородской области" (приложение 1.1 к муниципальному контракту) предусмотрено, что исполнительная документация по составу, форме, порядку оформления и утверждения должна соответствовать Требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требованиям, предъявляемым к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденным приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 (РД-11-02-2006).

Письмом от 25.07.2022 N 698 ответчик направил истцу на рассмотрение выполнения работ на 25.07.2022 за отчетный период с 17.06.2022 по 25.07.2022: акт выполненных работ N 15 по форме КС-2, КС-3 от 25.07.2022 N 12, счет, счет-фактуру, исполнительную документацию.

В ответ на данное письмо истец отказался принимать КС-2 N 15, КС-3 N 12, т.к. подрядчиком не предоставлена исполнительная документация, оформленная надлежащим образом согласно пункту 6.5. муниципального контракта.

Письмом от 11.08.2022 N 757 ответчик передал на рассмотрение выполнение на 11.08.2022 за отчетный период с 26.07.2022 - 11.08.2022: КС-2 от 11.08.2022 N 16, КС-3 от 11.08.2022 N 13, счет, счет-фактуру, исполнительную документацию на выполнение работ.

Письмом от 11.08.2022 N 697 в адрес Общества истец сообщил, что исполнительная документация к выполнению КС-3 N 12 не может быть принята, поскольку часть документов (например, исполнительные схемы к сметам) подписаны ненадлежащим лицом (Морозовым А.Н.), отсутствующим на объекте; в актах отсутствует подпись представителя лица осуществляющего подготовку проектной документации, отсутствуют протоколы испытания бетона по прочности на сжатие.

В ответ на письмо ответчика от 11.08.2022 N 757 Учреждение 16.08.2022 сообщило, что принять на рассмотрение КС-3 N 13, КС-2 N 16 не представляется возможным, т.к. не устранены замечания по письму от 11.08.2022 N 697. Кроме того, с письмом от 11.08.2022 N 757 Обществом не предоставлена исполнительная документация.

В ответ на письмо от 11.08.2022 N 757, письмом от 18.08.2022 N 970 Учреждение сообщило, что КС-2 N 16 и КС-3 N 13 не могут быть приняты, т.к. не устранены замечания по письму от 11.08.2022 N 697 о выполнении КС-3 N 12, КС-2 N 15, исполнительная документация к КС-3 N 13 оформлена ненадлежащим образом.

Таким образом, по мнению истца, отсутствовали правовые основания для принятия и оплаты КС-2 N 15, 16, КС-3 N 12, N 13.

Ответчик полагает, что у истца были обязательства по заключению дополнительного соглашения на удорожание объекта в связи с повышением цен на уже использованные материалы. В обоснование своей позиции ответчик приводит расчет удорожания стоимости всего объекта в размере 78 902 416 руб. 24 коп. на основании положительного заключения повторной государственной экспертизы 52-1-1-2-006789-2022.

По доводу ответчика о неисполнении обязанности заказчика по заключению дополнительного соглашения в части удорожания объекта в связи с повышением цен на строительные материалы истец ссылается на право заключения такого дополнительного соглашения и исполнении части обязательств по контракту в уровне цен контракта.

Постановление Правительства Российской Федерации от 09.08.2021 N 1315 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 1315) и пункт 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которым предусматривается возможность изменения цены контракта, не устанавливают обязанности для заказчика по заключению дополнительного соглашения в связи с увеличением роста цен на строительные ресурсы.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 Постановления N 1315 установлено, что при исполнении контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия и который заключен в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" для обеспечения федеральных нужд (далее - контракт) допускается в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 и частью 70 статьи 112 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта, в том числе изменение (увеличение) цены контракта.

Судебной практикой также подтверждается невозможность использования Постановления N 1315 императивно.

Кроме того, дополнительным соглашением N 2 к муниципальному контракту от 09.12.2021 подрядчику увеличен аванс до 37,1460152838459% (134 322 197 руб. 97 коп.) на основании распоряжения администрации города Арзамаса от 09.12.2021 N 320-р "Об изменении существенных условий муниципального контракта на выполнение работ по строительству центра культурного развития в г. Арзамасе Нижегородской области от 30.08.2021 N 01-2021". Основанием для увеличения аванса послужили следующие причины: значительный рост стоимости строительных ресурсов с целью обеспечения исполнения контракта в установленные им сроки и исключения рисков финансового обеспечения строительства. При этом подрядчик не воспользовался предоставленной возможностью на закупку материалов до увеличения цен на них и не подтвердил освоение аванса.

Ответчик, заявляя требование об учете стоимости использованных материалов фактически выполненных работ, не представил доказательств реализации им права на приостановление выполнения обязательств по контракту в связи с ростом цен на ресурсы, доказательств невозможности приостановления выполнения работ ввиду чрезвычайных, экстренных обстоятельств. При этом стоимость фактически выполненных работ соответствуют переданным на экспертизу копиям исполнительной документации и актам приемки выполненных работ по форме КС-2, КС-3 и определена по стоимости работ согласно приемо-сдаточной документации на общую сумму 48 043 400 руб. 40 коп. согласно заключения экспертов по уголовному делу N 12201220003001168.

На основании изложенного, отсутствуют правовые основания для взыскания денежных средств в части удорожания использованных строительных материалов, содержащихся в принятых и оплаченных работах, согласно Постановления N 1315.

По ходатайству истца 06.04.2023 производство по настоящему делу приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-32957/2022.

Арбитражным судом Волгоградской области 25.05.2023 вынесено решение по делу N А12-32957/2022: отказ Банка развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (акционерное общество) (ИНН 3442028061, ОГРН 1023400000018) в удовлетворении требования бенефициара по банковской гарантии от 19.08.2021 N 045-Г/2021-001 от 28.11.2022 N 728/10-12 признан незаконным. В пользу Администрации городского округа город Арзамас Нижегородской области с Банка развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (акционерному обществу) взысканы денежные средства в размере 3 475 170 руб. 83 коп.

В остальной части иска о признании незаконными отказа АО НОКССБАНК в удовлетворении требования бенефициара по банковской гарантии от 19.08.2021 N 045-Г/2021-001 от 12.08.2022 N 507/10-12 и отказа АО НОКССБАНК в удовлетворении требования бенефициара по банковской гарантии от 19.08.2021 N 045-Г/2021-001 от 19.10.2022 N 637/10-12 отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу от 26.07.2023 N А12-32957/2022 взысканы с Банка развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (акционерное общество) в пользу Администрации денежные средства в размере 309 885 руб. 36 коп. В остальной части отказано.

Постановлением АС Поволжского округа по делу от 13.11.2023 N А12-32957/2022 оставлено постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

В рамках указанного дела удовлетворены исковые требования Администрации и Учреждения к АО НОКССБАНК в размере 309 885 руб.

36 коп. (200 000 руб. штрафа и 109 885 руб.36 коп. пеней).

Наличие долга Общества в части пеней в указанном размере обосновывается истцом тем, что мораторий, установленный Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, не применяется к отношениям сторон в связи с тем, что требование о взыскании неустойки за нарушение окончания сроков строительства заявлено за неисполнение подрядчиком не денежного обязательства.

Истцами 29.11.2023 были уточнены исковые требования, а именно: взыскать с Общества в пользу Администрации с перечислением на счет Администрации:

1) пени за просрочку исполнения обязательств по контракту размере 3 165 285 руб. 47 коп. (из расчета: 3 275 170 руб. 83 коп. (пени за просрочку исполнения обязательств по контракту) - 109 885 руб.36 коп.).

2) сумму неосвоенного аванса в размере 123 205 959 руб. 15 коп.

3) долг Общества за устранение недостатков выполненных работ и убытки в размере 289 735 руб. 78 коп., что подтверждается следующим расчетом.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что стоимость материальных ценностей (строительных материалов и имущества), оставленных на строительной площадке Общества составляет 4 160 320 руб.

82 коп., что подтверждается актом визуального комиссионного осмотра объекта от 22.08.2022-23.08.22 г.Арзамас, актом приема-передачи материальных ценностей на объекте от 08.02.2023 "Центр культурного развития г.Арзамас".

Долг Общества:

1) за работы по устранению брака:

- 2 840 607 руб. 60 коп. (локальный сметный расчет (смета) N 1 (работы по устранению брака) и акт выполненных работ КС-2 от 28.07.2023 N 2),

- 1 211 730 руб. (локальный сметный расчет (смета) N 2 (выполнение ремонтных работ по результатам инженерного обследования технического состояния выполненных строительных конструкций на объекте: "Строительство центра культурного развития в г. Арзамасе Нижегородской области") и акт выполненных работ КС-2 от 28.07.2023 N 1).

2) за электроэнергию 397 719 руб. (ПП от 21.12.2022 N 3251 и расчет задолженности за электроэнергию).

Итого общая сумма долга Общества составила 289 735 руб. 78 коп. из расчета: 4 160 320 руб. 82 коп. (стоимость материалов) - (2 840 607 руб.

60 коп. + 1 211 730 руб. + 397 719 руб.) = 289 735 руб. 78 коп.

В части взыскания пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту размере 3 165 285 руб. 47 коп. суд первой инстанции признал требования истца необоснованными и неподлежащими удовлетворению в силу следующего.

Вступившим в законную силу Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2023 по делу N А12-32957/2022 с Банка развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (акционерное общество) в пользу Администрации взыскано, в том числе, 109 885 руб. 36 коп. неустойки за отказ Банка от выплаты денежных средств по банковской гарантии от 19.08.2021 N 045-Г72021-001 в результате ненадлежащего исполнения Обществом как принципалом обязательств по возврату аванса в рамках муниципального контракта от 30.08.2021 N 01-2021.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рамках дела N А12-32957/2022 судом из расчета неустойки исключен период действия моратория, введенного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, а также осуществлен перерасчет подлежащей взысканию суммы неустойки.

Учитывая, что постановлением суда по вышеуказанному делу требование о взыскании неустойки за нарушение Обществом условий контракта было удовлетворено в рамках требования об обеспечении исполнения обязательств по банковской гарантии, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного в настоящем деле требования о взыскании неустойки в целях недопущения двойного взыскания.

Следовательно, исковые требования в части взыскания пени за просрочку исполнения обязательств по контракту размере 3 165 285 руб.

47 коп. не подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с техническим заключением по результатам инженерного обследования технического состояния выполненных строительных конструкций на объекте: "Строительство центра культурного развития в г. Арзамасе Нижегородской области" 438-2022-ИСИ, выполненного ООО "Велес НН", 2022 г. выявлены недостатки работ, выполненных Обществом.

На основании данного заключения составлены сметы и устранены недостатки работ новым подрядчиком ООО "Промгражданстрой" на общую сумму 4 052 337 руб. 60 коп.:

- 2 840 607 руб. 60 коп. (локальный сметный расчет (смета) N 1 (работы по устранению брака) и акт выполненных работ КС-2 от 28.07.2023 N 2),

- 1 211 730 руб. (локальный сметный расчет (смета) N 2 (выполнение ремонтных работ по результатам инженерного обследования технического состояния выполненных строительных конструкций на объекте: "Строительство центра культурного развития в г. Арзамасе Нижегородской области") и акт выполненных работ КС-2 от 28.07.2023 N 1).

Оплата выполненных КС-2 N 1 и N 2 производится после подписания акта выполненных работ в полном объеме на основании пункта 3.8. контракта, заключенного между Учреждением и ООО "Промгражданстрой" от 05.10.2022 N 03/22 (далее - контракт от 05.10.2022). Согласно данного пункта контракта от 05.10.2022 оплата выполненных работ в размер оставшихся 10% от цены контракта осуществляется после выполнения работ в полном объеме на основании предъявленного подрядчиком счета /счета-фактуры не позднее 10 (десяти) рабочих с даты подписания заказчиком акта приемки выполненных работ в полном объеме в электронной форме, размещенного в единой информационной системе в порядке, предусмотренном в пункте 6.1 контракта от 05.10.22.

Документы о приемке (по форме КС-2, акты о приемке этапа выполненных работ) отдельной оплате не подлежат. Согласно пункту 6.4.2 контракта от 05.10.22 документы о приемке (по форме КС-2, акты о приемке этапа выполненных работ) оплате не подлежат и являются приложением к документу о приемке полного объема работ (акт приемки выполненных работ в полном объеме), размещенного в единой информационной системе согласно пункту 6.1. контракта от 05.10.2022.

На основании изложенного, убытки истца по устранению недостатков работ, выполненных Обществом, составляют 4 052 337 руб. 60 коп.

В соответствии с пунктом 4.1.17 контракта в обязанности подрядчика входит: при необходимости обеспечения исполнения строительных работ получить технические условия на временное присоединение к источникам электро-, водо- и теплоснабжения, а также водоотведения, и согласовать с соответствующими ресурсоснабжающими организациями порядок оплаты и порядок временных подключений к этим источникам, а в случае необходимости с установкой приборов учета, в том числе путем заключения соответствующих договоров.

Исходя из буквального толкования заключенного сторонами контракта, а также наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих объем и стоимость электрической энергии (расчет задолженности за электроэнергию, акт фиксации показаний приборов учета на энергопринимающее устройство от 01.09.2022 (приложение N 15 к ходатайству об уточнении исковых требований от 29.11.2023), отсутствие возражений ответчика относительно расчета задолженности за электроэнергию, суд первоц нстанции пришел к выводу о правомерности включения долга за электроэнергию в размере 397 719 руб. в расчет задолженности ответчика перед истцом.

Долг Учреждения перед Обществом за строительные материалы, оставленные на строительной площадке составляет 4 160 320 руб. 82 коп., что подтверждается актом визуального комиссионного осмотра объекта от 22.08.2022-23.08.2022 г. Арзамас, актом приема-передачи материальных ценностей на объекте от 08.02.2023 "Центр культурного развития г.Арзамас".

Таким образом, долг ответчика перед истцом составляет 289 735 руб.

78 коп. из расчета 4 160 320 руб. 82 коп. (стоимость материалов) - 4 450 056 руб. 60 коп. (убытки истца по устранению недостатков работ, выполненных Обществом).

Доводы ответчика об учете выполненных, но не принятых работ судом отклоняются.

Согласно абзацу 1 статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Условиями контракта пункта 6.5. контракта и пункта 3.1. технического задания к контракту предусмотрено предоставление наряду с актами о приемке выполненных работ, оформленных по унифицированной форме N КС-2, необходимой исполнительной документации. Кроме того, согласно заключения экспертов по уголовному делу N12201220003001168 "прочие возможные объемы работ, выполненные Обществом, но не принятые Учреждением, при выполнении экспертизы определить не представляется возможным ввиду отсутствия какого-либо документального подтверждения их выполнения".

Доводы ответчика об учете удорожания объекта в связи с повышением цен на строительные материалы отклоняются судом по следующим основаниям.

Пунктом 2 Постановления N 1315 установлено, что при исполнении контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия и который заключен в соответствии с Законом N 44-ФЗ для обеспечения федеральных нужд:

а) допускается в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта, стороной которого является заказчик, указанный в приложении к настоящему постановлению, в том числе изменение (увеличение) цены контракта, при совокупности следующих условий:

- изменение существенных условий контракта осуществляется в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателя средств федерального бюджета и бюджетов государственных внебюджетных фондов в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, на срок исполнения контракта и не приводит к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на 30 процентов;

- предусмотренные проектной документацией соответствующего объекта капитального строительства физические объемы работ, конструктивные, организационно-технологические и другие решения не изменяются;

* размер изменения (увеличения) цены контракта определяется в порядке, установленном приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, а цены контракта, размер которой составляет или превышает 100 млн. руб.,

* по результатам повторной государственной экспертизы проектной документации, проводимой в части проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объекта капитального строительства, проведения работ по сохранению объектов культурного наследия в соответствии с пунктом 45 (14) Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий";

* изменение существенных условий контракта осуществляется путем заключения заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) соглашения об изменении условий контракта на основании поступившего заказчику в письменной форме предложения поставщика (подрядчика, исполнителя) об изменении существенных условий контракта в связи с существенным увеличением цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении такого контракта, с приложением информации и документов, обосновывающих такое предложение;

* контракт заключен до 01.10.2021 и обязательства по нему на дату заключения соглашения об изменении условий контракта не исполнены.

Правовой интерес подрядчика, принявшего на себя обязательства выполнения работ и столкнувшегося с необходимостью увеличения цены контракта, заключается в затруднениях продолжить и (или) завершить исполнение контракта в части своих обязательств без дополнительного финансирования возросших расходов.

Принимая во внимание принцип равенства участников правоотношений и свободе договора, суд исходил из того, что само по себе изменение экономической ситуации в части увеличения роста цен строительные ресурсы является естественным следствием экономических процессов и не относится к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя было предвидеть. Стороны, вступая в договорные отношения, должны прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем не могли исключать вероятность роста цен строительные ресурсы в период исполнения сделки. Осуществление предпринимательской деятельности на свой страх и риск подразумевает, в числе прочего, и то, что возможные экономические потери не могут перекладываться на контрагентов.

Вступая в коммерческие отношения, субъект самостоятельно принимает экономически значимые решения и, как правило, действует в ситуации неочевидности.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

Суд отмечает, что риск удорожания цен, который не подпадает под категорию существенного изменения обстоятельств (статья 451 Гражданского кодекса Российской Федерации), лежит на подрядчике, который должен нести неблагоприятные последствия удорожания материалов и (или) работ. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены контракта.

На основании частей 1, 2, 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ условия о предмете контракта, в том числе видах и объемах работ, а также сроках выполнения подрядчиком условий контракта, сроках оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ являются существенными, следовательно, не подлежат изменению произвольно.

Из материалов дела усматривается, что работы частично выполнены и оплачены заказчиком. Данная стоимость работ и их фактическое выполнение соответствует приемо-сдаточной документации, что подтверждается также заключением экспертов по уголовному делу N 12201220003001168. При этом 16.08.2022 контракт расторгнут заказчиком в одностороннем порядке.

Как следует из положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: - непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; - возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; - иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

С учетом указанных положений норм гражданского законодательства, не могут быть признаны правомерными доводы ответчика в связи с изменением объективных обстоятельств в виде существенного увеличения стоимости строительных ресурсов, поскольку ответчик самостоятельно на свой риск выполнял работы, не приостановив производство работ до согласования увеличения цены с Заказчиком в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подрядчик не представил доказательства реализации им права на приостановление выполнения обязательств по Контракту, доказательств невозможности приостановления выполнения работ ввиду чрезвычайных, экстренных обстоятельств и частично выполнил работы в уровне цен контракта.

На основании изложенного, судом отклоняются доводы ответчика об учете удорожания объекта в связи с повышением цен на строительные материалы.

Требования истца в части взыскания с ответчика суммы неосвоенного аванса в размере 123 205 959 руб. 15 коп. подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Пунктом 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Пункт 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации к требованиям одной стороны в обязательстве к другой стороне о возврате исполненного в связи с этим обязательством применяются правила, предусмотренные законодательством о неосновательном обогащении.

Согласно абзацу 2 пункта 3.5 контракта сумма выданного аванса засчитывается подрядчиком и заказчиком при расчетах за выполненные и принятые объемы работ, предусмотренные графиком производства работ (Приложение N 2 к контракту) путем вычетов пропорциональных сумм из сумм очередных платежей, причитающихся подрядчику.

В связи с тем, что 16.08.2022 контракт расторгнут в одностороннем порядке, а подрядчиком работы не выполнены в полном объеме, у последнего возникли обязательства по возврату неосвоенного в ходе исполнения контракта аванса в размере 123 205 959 руб. 15 коп. согласно расчету неосвоенного аванса. Расчет неосвоенного аванса судом признан верным.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование Администрации о взыскании с Общества 123 205 959 руб. 15 коп. неосвоенного аванса, а также 289 735 руб. 78 коп. задолженности по оплате электроэнергии и по устранению недостатков.

Апелляционная инстанция считает решение суда законным и обоснованным и не находит оснований для его отмены.

Выводы суда являются верными, сделаны на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, проверены судом второй инстанции в полном объеме и признаны несостоятельными.

Указание Общества на неправомерность зачета стоимости материалов, оставленных на строительной площадке в счет убытков истца, не принято судом апелляционной инстанции, поскольку стоимость материалов не взыскана с ответчика, а исключена из состава взысканных денежных средств путем уменьшения суммы взысканных убытков на указанную сумму, что не противоречит доводам сторон.

Ходатайство о назначении экспертизы для определении иной стоимости материалов ответчиком не заявлялось.

Доводы ответчика, что истцом не были заявлены требования о взыскании убытков по устранению недостатков выполненных работ, отсутствии указания на то, какие именно недостатки работ были устранены, противоречат материалам дела.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы Общества отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.01.2024 по делу N А43-31006/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИСБ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.В. Семенова

Судьи

Н.А. Насонова В.А. Танцева