Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2024 г. N 18АП-5899/24 по делу N А47-12396/2022

г. Челябинск

27 мая 2024 г.

Дело N А47-12396/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2024 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Калашника С.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Департамента градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12 марта 2024 года по делу N А47-12396/2022.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Компания "Орьтехцентр" - Кубеев М.С. (паспорт, доверенность от 15.08.2023, диплом);

Департамента градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга - Гнездилова О.И. (служебное удостоверение, доверенность от 15.01.2024, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Компания "Орьтехцентр" (далее - истец, ООО "Компания "Орьтехцентр", общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга (далее также - ответчик, УСДХ Администрации г. Оренбурга) о взыскании 7 264 884 руб. задолженности за выполненные работы по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. Постникова (от ул. Комсомольской до ул. Чичерина) в г. Оренбурге в рамках исполнения муниципального контракта от 26.07.2021 N ЭК-0774(21) (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, протокол судебного заседания от 23.11.2022).

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 17.05.2023 судом в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена ответчика на правопреемника - Департамент градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга (далее также Департамент).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Муниципальное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства" (далее также - МБУ "УКС"), Государственное автономное учреждение "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" (далее также - ГАУ "Государственная экспертиза Оренбургской области").

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 12.03.2024 (резолютивная часть решения объявлена 26.02.2024) по делу N А47-12396/2022 исковые требования удовлетворены, с Департамента градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга в пользу ООО "Компания "Орьтехцентр" взысканы задолженность в сумме 7 264 884 руб., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 59 324 руб. Обществу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 5723 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, Департамент градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает, что в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) при размещении аукционной документации закупки по выполнению работ по капитальному ремонту смета размещена на электронной площадке с указанием работ по прокладке коммуникаций водоснабжения открытым методом, о чем было известно подрядчику в лице ООО "Компания Орьтехцентр". Письмом от 15.02.2022 N 01-18/1203 (после выполнения всех работ и окончания контракта) заказчиком согласованы изменения, но только в случае получения положительного заключения ГАУ "Государственная экспертиза Оренбургской области". По результатам прохождения государственной экспертизы в ГАУ "Государственная экспертиза Оренбургской области" от 13.04.2022 N 56-1-1-2-022242-2022 отражены работы по прокладке коммуникаций водоснабжения открытым методом. Согласно акту выполненных работ по форме КС-2 от 25.04.2022 N 6-12 подрядчиком отражены работы по прокладке коммуникаций водоснабжения открытым методом. Таким образом, апеллянт утверждает в жалобе, что работы по прокладке коммуникаций водоснабжения выполнены открытым методом.

В апелляционной жалобе апеллянт также указывает на выводы, изложенные в заключении эксперта. Так, экспертом подтверждён способ горизонтального направленного бурения (далее также - ГНБ), но не на всей протяженности водовода. Однако экспертом указано в заключении, что расчет выполняемых работ (ГНБ) выполнен на весь объем, в то время как эксперт подтверждает способ ГНБ не на всей протяженности водовода.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путём размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

На основаниях и в порядке, предусмотренных статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание арбитражного апелляционного суда проводилось с использованием систем видеоконференц-связи. Судом, организующим видеоконференц-связь, является Арбитражный суд Оренбургской области.

До начала судебного заседания от ООО "Компания "Орьтехцентр" через систему "Мой Арбитр" поступил отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес лиц, участвующих в деле.

В порядке части 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные ООО "Компания "Орьтехцентр" документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель Департамента градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

ООО "Компания "Орьтехцентр" в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании отклонил изложенные в апелляционной жалобе доводы и просил арбитражный апелляционный суд оставить решение без изменения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, между УСДХ Администрации г. Оренбурга (заказчик) и ООО "Компания "Орьтехцентр" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 26.07.2021 N ЭК-0774(21) ИКЗ: 213561012707856100100100600014211243.

Согласно пунктам 1.1 и 1.2 контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. Постникова (от ул. Комсомольской до ул. Чичерина) в г. Оренбурге в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, локальным сметным расчетом, проектной документацией и в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющихся приложением N 1 к контракту и сдать их результат Заказчику. Объем, содержание работ определяются локальными сметными расчетами, а также иной технической документацией, предусмотренной контрактом.

Технический надзор за ходом и качеством выполненных работ и принятие выполненных "Подрядчиком" работ осуществляет Муниципальное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства" ("Технический заказчик").

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 252 745 555 (двести пятьдесят два миллиона семьсот сорок пять тысяч пятьсот пятьдесят пять) руб. 00 коп., в том числе налог на добавленную стоимость 42 124 259 (сорок два миллиона сто двадцать четыре тысячи двести пятьдесят девять) руб. 17 коп. по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов, а в случае если контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается.

Цена контракта может быть изменена только, если такая возможность предусмотрена контрактом в соответствии с частью 1 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе (пункт 2.2 контракта).

Стоимость работ по настоящему контракту является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и изменению в процессе выполнения работ подлежит только в случаях, предусмотренных пунктами 2.4, 2.5, 2.5.1 настоящего контракта (пункт 2.3 контракта).

По соглашению сторон предусмотрена возможность изменения объема и (или) видов выполняемых работ по контракту. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта (пункт 2.5 контракта).

Согласно пункту 2.6 контракта стоимость контракта может быть изменена, в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных заказчику как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) объема работы, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта "Подрядчик", не являющийся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией обязан привлечь к исполнению муниципального контракта в объеме 30% от цены контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально-ориентированных некоммерческих организаций.

В течение 5 (пяти) рабочих дней со дня заключения договора с субподрядчиком, соисполнителем представить заказчику:

- декларацию о принадлежности субподрядчика, соисполнителя к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации, составленную в простой письменной форме, подписанную руководителем (иным уполномоченным лицом) субъекта малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации и заверенную печатью (при наличии печати);

- копию договора (договоров), заключенного с субподрядчиком, соисполнителем, заверенную подрядчиком (пункт 4.2. Контракта).

Согласно пункту 4.3 контракта в течение 5 (пяти) дней со дня заключения договора с новым субподрядчиком, соисполнителем в случае замены субподрядчика, соисполнителя на этапе исполнения настоящего контракта на другого субподрядчика, соисполнителя представлять заказчику документы, указанные в пункте 4.2 настоящего контракта.

Календарные сроки для выполнения работ определены сторонами в пункте 3.1 договора: начало работ - с момента заключения контракта; окончание работ - до 01.12.2021.

Договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до полного исполнения взятых сторонами на себя обязательств до 31.01.2022 (пункт 16.1 контракта).

В обоснование заявленных исковых требований истец указал, что в соответствии с аукционной документацией смета разработана с указанием работ по прокладке коммуникаций водоснабжения открытым методом.

В ходе выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом по прокладке коммуникаций, обнаружен значительный объем залегающих поперечных коммуникаций холодного водоснабжения, стесненными условиями прокладки водовода В1, близость прохождения инженерных коммуникаций, частым пересечением и не проектным залеганием по профилю (газопровод, телефония, электрокабель, водоснабжение, теплоснабжение, стоки и канализация). А также отсутствие документации на инженерные коммуникации, отсутствие прямого доступа; невозможность обесточивания кабелей или снижения давления (температуры) в трубах на время обследования инженерных сетей, невозможность отключение существующего водопровода для демонтажа труб на объекте, о чем подрядчик надлежащим образом известил заказчика.

Как следует из искового заявления, в связи с указанным выше обстоятельством 16.08.2021 созвано совещание по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Постникова (от ул. Комсомольской до ул. Чичерина) в г. Оренбурге, в котором приняли участие представители Заказчика, технического заказчика, подрядчика и проектной организации. По итогам совещания в связи с большим объемом залегающих поперечных коммуникаций холодного водоснабжения, стесненными условиями прокладки водовода В1, близость прохождения инженерных коммуникаций, частым пересечением и не проектным залеганием по профилю (газ, телефон, электрокабель, теплотрасса) принято совместное решение согласовать ООО "Компании Орьтехцентр" замену открытого способа прокладки коммуникации водовода В1, на горизонтальное направленное бурение (ГНБ), что было отражено в протоколе (т. 1 л.д. 17).

Истец указал, что письмом от 15.02.2022 ответчик согласовывал способ прокладки коммуникаций методом горизонтального бурения (т. 1 л.д. 19).

Кроме того, истец в исковом заявлении указал, что отключение централизованной системы водоснабжения на длительный период невозможно в связи с наличием пожарных гидрантов (письмо от 28.04.2021 N 02/001 от ООО "Оренбург Водоканал", т. 1 л.д. 16) на территории объекта (ул. Постникова г. Оренбург), согласно СП 31.13330.2021 элементы системы водоснабжения по функциональному значению в обшей системе водоснабжения отвечающие за подачу воды на пожаротушении, относятся к первой категории. При этом требования СП 31.13330.2021 к первой категории по степени обеспечения подачи воды перерыв в подаче воды или снижение подачи воды ниже установленного предела допускается, но не более чем на 10 минут, что также свидетельствует о необходимости прокладки коммуникаций методом горизонтального бурения.

Как следует из материалов дела, сопроводительным письмом от 20.04.2022 N 56 подрядчик по результатам выполнения подрядных работ по договору оформил акты сдачи-приемки КС-2, КС-3 Справка о стоимости выполненных работ затрат от 14.04.2022 N 6 на сумму 52 036 693 руб. 20 коп. в том числе НДС на сумму 8 672 782 руб. 20 коп. и направил в адрес заказчика для подписания.

Истец указал, что письмом исх. N 01-18/999 от 21.04.2022 заказчик, ссылаясь на отсутствие заключения государственной экспертизы уклонился от подписания актов выполненных работ, соответственно отказал в оплате согласованных и выполненных подрядчиком работ по прокладке коммуникаций методом горизонтального бурения, кроме того заказчик потребовал подготовить закрывающие документы для оплаты и указать что работы проведены открытым способом, который в свою очередь не проводился.

Истец пояснил, что для оперативной оплаты работ ООО "Компании Орьтехцентр" пришлось подготовить акты выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 6 от 25.04.2022 исключив из состава выполненных работ по муниципальному контракт N ЭК-0774 (21), работы по прокладке коммуникаций водоснабжения методом горизонтального направленного бурения, заменив на открытый способ прокладки коммуникаций, что не соответствовало действительности.

В связи с невозможностью проведения работ способом, указанным в проекте, истцом изменен способ проведения работ на метод горизонтального направленного бурения.

Задолженность ответчика перед истцом за фактически выполненные работы горизонтального направленного бурения составила 7 264 884 руб.

Поскольку обязательство по оплате стоимости выполненных работ в досудебном порядке полностью не исполнено, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что проведенные работы по прокладке коммуникаций водоснабжения методом горизонтального направленного бурения являлись необходимыми, без выполнения которых невозможно достижение результата, предусмотренного муниципальным контрактом, оснований для неоплаты стоимости выполненных работ, определенной экспертом, не имеется.

Оценив повторно в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Правовое регулирование правоотношений определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Законом о контрактной системе.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

На основании пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 5 указанной статьи, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В соответствии с положениями статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе оплате подлежат работы, выполнение которых предусмотрено государственным (муниципальным) контрактом.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте;

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов.

На основании подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор подрядчика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия подряда заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены доводы Департамента градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга о том, что внесение изменений в аукционную документацию, в частности в отношении изменения стоимости работ возможно только на стадии размещения аукционной документации.

Как указывалось ранее, согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Как видно из материалов дела, изменение цены контракта в рассматриваемом случае не превысило допустимые 10 % от начальной цены контракта. При этом стадия изменения цены контракта возможна после размещения аукционной документации.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

Как верно установил суд первой инстанции, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: использован ли при прокладке коммуникаций водовода В1 способ горизонтальное направленное бурение, имелась ли необходимость применения способа горизонтальное направленное бурение при прокладке водовода В при проведении работ по муниципальному контракту, какая стоимость выполненных работ при прокладке коммуникаций водовода В1 с указанием способа горизонтальное направленное бурение.

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 15.09.2023 (резолютивная часть определения объявлена 08.09.2023) удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной строительно-технической экспертизы, на разрешение экспертов поставлены вопросы:

1) Был ли использован при прокладке коммуникаций водовода В1 способ горизонтальное направленное бурение (ГНБ) при проведении работ по муниципальному контракту от 26.07.2021 N ЭК-0774 (21) по ул. Постникова?

2) Имелась ли необходимость применения способа горизонтальное направленное бурение (ГНБ) при прокладке водовода В1 при проведении работ по муниципальному контракту от 26.07.2021 N ЭК-0774 (21) по ул. Постникова?

3) Определить объем и стоимость выполненных работ при прокладке коммуникаций водовода В1 с указанием способа.

В адрес Арбитражного суда Оренбургской области 12.12.2023 поступило заключение эксперта от 12.12.2023 по делу N А47-12396/2022, в соответствии с которым экспертами сделаны следующие выводы.

Ответ на вопрос 1.

При прокладке коммуникаций водовода В1 был применен способ горизонтального направленного бурение (ГИБ) при проведении работ по муниципальному контракту от 26.07.2021 N ЭК-0774 (21) по ул. Постникова.

Ответ на вопрос 2.

С учетом географического расположения участка капитального ремонта, наличия развитой подземной коммуникационной инфраструктуры, сроков исполнения муниципального контракта выбор и применение способа горизонтального направленного бурения (ГНБ) при прокладке водовода В1 при проведении работ по муниципальному контракту от 26.07.2021 N ЭК-0774 (21) по ул. Постникова являлся наиболее оптимальным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что экспертами дан не полный ответ на поставленный второй вопрос, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Как указано на страницах 21-25 заключения эксперта, основная часть расходов в структуре себестоимости работ по открытой прокладке сетей приходится на земляные работы и транспортные перевозки, которые в основном связаны с необходимостью перемещения грунта. Земляные работы при использовании технологий ГНБ практически исключены. Метод горизонтально направленного бурения позволяет избежать возможных проблем с экологической безопасностью: окружающая среда не подвергается техногенному воздействию, связанному с уничтожением зеленых насаждений и травяного покрова неизбежного в случае применения открытого способа. Затраты на их восстановление возмещаются организациями, ведущими открытую перекладку сетей. Итоговая себестоимость прокладки или замены 1 м трубопровода бестраншейным способом ниже по сравнению с его прокладкой открытым способом. Также при применении горизонтального бурения в черте города нет необходимости перекрывать дороги и менять маршруты пассажирского транспорта.

В итоге, бестраншейные технологии позволяют:

- резко повысить темпы работ по новому строительству и ремонту изношенных коммуникаций, более эффективно использовать финансовые и материальные ресурсы;

- соблюдать экологические нормы, свести к минимуму объём земляных работ, ликвидировать угрозу повышения уровня грунтовых вод и попадания в грунтовые массивы бытовых и производственных стоков;

- обеспечивают возможность движение транспорта в районе проведения работ. Технологии ГНБ характеризуются высоким уровнем механизации и почти стационарным режимом работы, а также существенно меньшим объемом ручных работ по сравнению с траншейными технологиями. Для реальной оценки разницы можно привести сравнительные данные так буровая бригада из 5-7 человек выполняет такой же объем строительных работ, что и бригада в 30-40 человек в случае выбора открытого способа, при том, что обе бригады оснащены современной строительной техникой. Такая разница обусловлена не только высоким уровнем механизации технологии ГНБ, но и тем, что контакт с поверхностью грунта и асфальтобетонным покрытием либо полностью исключен (при использовании способа бурения "из колодца в колодец"), либо происходит только на начальном и конечном этапах работ.

Кроме вышеперечисленных преимуществ, бестраншейная технология позволяет отказаться от транспортных операций. Немаловажным является легкость пересечения уже существующих коммуникаций и возможность отказа от водоотливных мероприятий.

Учитывая тот факт, что объект строительства предполагал пересечение большого объема залегающих поперечных коммуникаций различного функционального назначение, существенной степени износа и принадлежности.

Экспертами указано, что спорная автомобильная дорога пересекает значительное количество подземных коммуникаций (таблицы на страницах 23-25 заключения), что свидетельствует о необходимости и очевидности применения метода горизонтального направленного бурения при прокладке водовода В1 при проведении работ по муниципальному контракту от 26.07.2021 N ЭК-0774 (21) по ул. Постникова.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы в данной части не подтвердились, доказательства, опровергающие выводы эксперта, в материалы дела Департаментом не представлены.

Ответ на вопрос 3.

Общая стоимость работ по прокладке водовода В 1 методом горизонтального направленного бурения составила - 52 036 693 руб. 20 коп.

Общая стоимость работ открытым способом составила - 41 945 450 руб. 40 коп.

Разница между выполнением работ по способу горизонтального направленного бурения и открытым методом составила:

52 036 693 руб. 20 коп. - 41 945 450 руб. 40 коп. = 10 091 242 руб. 80 коп. с учетом НДС 20 %.

Стоимость без учета НДС составила:

10 091 242 руб. 80 коп. * 100/120 = 8 409 369 руб.

Стоимость самих работ с учетом ранее учтенных при прокладке водовода открытым способом:

8 409 369 руб. - 1 144 485 = 7 264 884 руб.

Заключение эксперта соответствует требованиям статей 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание наличие в материалах дела документов, подтверждающих наличие у экспертов необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертном заключении противоречивых выводов, а также учитывая полноту ответов на поставленные перед экспертами вопросы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии указанного заключения в качестве достоверного и достаточного доказательства по делу.

Допустимым доказательством в случае разрешения спора по объёму выполненных работ является заключение эксперта.

Судебная коллегия приходит к выводу о соответствии экспертного заключения требованиям законодательства, невозможности расценить выводы, содержащиеся в экспертном заключении, как недостаточно ясные, неполные либо позволяющие неоднозначное толкование.

Апеллянт утверждает, что метод ГНБ не применялся, то есть изменение метода выполнения работ не происходило. Вместе с тем данный довод опровергается иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Так, судом первой инстанции в ходе судебного заседания 11.05.2023 допрошен свидетель Кондауров Сергей Николаевич, являющийся инженером по надзору и строительству МБУ "Управление капитального строительства", предупрежденный судом об уголовной ответственности на основании статьей 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Свидетель пояснил, что он являлся куратором строительства дороги по ул. Постникова (от ул. Комсомольской до ул. Чичерина) в г. Оренбурге в 2021 году, работы, которые производились - это разборка грунта, замена коммуникаций (ливневая, телефонные коммуникации, теплотрасса, водопровод), у подрядчика трудности возникли при замене водопровода, решили делать ГНБ без вскрытия грунта, глубокое направленное бурение, согласование способа произошло на техническом совещании, на котором присутствовали начальник УСДХ, подрядчик, технический заказчик; метод ГНБ был применен; велись общий журнал работ подрядчика, у субподрядчиков; подписывались акты скрытых работ, им как куратором работы приняты, исполнительная документация передана заказчику.

Доводы апелляционной жалобы о том, что работы методом ГНБ не согласованы, по результатам прохождения государственной экспертизы в ГАУ "Государственная экспертиза Оренбургской области" от 13.04.2022 N 56-1-1-2-022242-2022, акту выполненных работ по форме КС-2 от 25.04.2022 N 6-12 отражены работы по прокладке коммуникаций водоснабжения открытым методом, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В материалы дела представлены доказательства того, что подрядчиком применён метод горизонтального направленного бурения, в том числе показания свидетеля (представителя технического заказчика, непосредственно отслеживающего ход работ и их приемку); протокол проведения совещания технического совета (подтверждает согласование изменения вида работ); заключение судебной экспертизы (установило применение метода горизонтального направленного бурения при производстве работ).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что проведённые работы по прокладке коммуникаций водоснабжения методом горизонтального направленного бурения были согласованы с заказчиком, являлись необходимыми, без выполнения которых невозможно достижение результата, предусмотренного муниципальным контрактом, в связи с чем взыскал с ответчика задолженность за выполненные работы по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. Постникова (от ул. Комсомольской до ул. Чичерина) в г. Оренбурге в рамках исполнения муниципального контракта от 26.07.2021 N ЭК-0774(21) в размере 7 264 884 руб.

С учетом удовлетворения исковых требований, принимая во внимание компенсационный характер судебных издержек, предусмотренный положениями статьями 106, 110, 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции обоснованно взысканы с ответчика в пользу истца судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 59 324 руб.

Таким образом, решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права, ведущих к отмене судебного акта, не допущено, при рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Доводы апелляционной жалобы опровергаются материалами дела, им дана надлежащая оценка судом первой инстанции, в связи с чем они подлежат отклонению как неосновательные по приведённым выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

С учётом изложенного решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы относятся на её подателя.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобождён от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12 марта 2024 года по делу N А47-12396/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов С.Е. Калашник