Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2024 г. N 13АП-8753/24 по делу N А56-88761/2023

г. Санкт-Петербург

28 мая 2024 г.

Дело N А56-88761/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2024 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мильгевской Н.А.

судей Семеновой А.Б., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарь Сизов А.К.

при участии:

от заявителя: Ладан К.Я. по доверенности от 31.08.2023;

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8753/2024) открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.02.2024 по делу А56-88761/2023 (судья Золотарева Я.В.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: индивидуальный предприниматель Назаренко Е.Г.

об оспаривании

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения от 26.06.2023 N Т02-322/23 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление).

Решением суда от 04.02.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление и третье лицо извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание своих представителей не направили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как верно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, На официальном сайте электронной торговой площадки ООО "РТС Тендер" в сети Интернет 31.05.2023 опубликовано извещение N 1195/ОКЭ-ОКТ/23 о проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке помещений и территорий и дезинфекции контактных поверхностей на объекта Санкт-Петербургской дистанции гражданских сооружений, включая документацию о Закупке (далее - документация).

Начальная (максимальная) цена договора 158 710 629 рублей 01 копейка.

Закупка проведена в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд Общества, версия от 03.04.2023 N 42 (далее - Положение о закупках).

Предприниматель обратилась с жалобой в Управление в порядке статьи 18.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) на неправомерные действия Общества (организатора торгов), указав, что в документации установлены незаконные условия, предусматривающие как неравнозначную подачу ценовых предложений без учета НДС для лиц, применяющих разную систему налогообложения, так и сравнение ценовых предложений участников закупки без НДС на стадии сопоставления заявок вне зависимости от применяемой системы налогообложения, что необоснованно ставит в неравное положение участников, применяющих упрощенную систему налогообложения.

Решением Управления от 26.06.2023 N Т02-322/23 жалоба предпринимателя признана обоснованной (пункт 1 решения);

в действиях организатора торгов при организации и проведении открытого аукциона в электронной форме N 1195/ОКЭ-ОКТ/23 признаны нарушения:

- п.п.2, 3 ч.1, ч.ч.9, 16, ст.3.2, п.14, ч.10, ст.4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, экономически эффективного расходовании денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также в нарушение требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления в документации ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по критерию "цена договора";

- п.2 ч.1, ч.9 ст.3.2, п.п.2, 14 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления в документации ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника".

Организатору торгов выдано обязательное для исполнения предписание от 26.06.2023 (исх.от 29.06.2023 N 78/16107/23)об устранении выявленных нарушений, допущенных при организации и проведении открытого аукциона в электронной форме N 1195/ОКЭ-ОКТ/23 путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения процедуры Закупки, возврата заявок на участие в Закупке, внесения изменений в документацию, устраняющих выявленные нарушения согласно резолютивной части решения, возобновления срока подачи заявок на участие в Закупке и завершения процедуры Закупки в строгом соответствии с документацией о Закупке, действующим Положением о закупках организатора торгов и нормами Закона N 223-ФЗ.

Не согласившись с названными решением и предписанием Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствий с частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольных орган в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в случаях, установленных частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

При этом согласно части 11 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы Предпринимателя Управление установило в действиях Общества нарушение п.п.2, 3 ч.1, ч.ч.9, 16, ст.3.2, п.14, ч.10, ст.4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, экономически эффективного расходовании денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также в нарушение требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления в документации ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по критерию "цена договора".

В Приложении N 1.4 части 1 Документации содержатся критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок.

В пункте 1 Приложения N 1.4 части 1 Документации указан порядок оценки по критерию "Цена договора".

Оценка осуществляется следующим образом:

Заявкам участника, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию "Цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 конкурсной документации Цmin=((Цнач.макс. - 0,25*Цнач.макс.)+ 1 копейка) с ценой, предложенной каждым участником (Цj), поуказанной в документации формуле.

Управление пришло к выводу о необоснованности порядка оценки по критерию "Цена договора" Документации, согласно которому участнику закупки, предложившему демпинговую цену, и иным участникам закупки, представившим различные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов по данному критерию, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений.

Суд первой инстанции согласился в данным выводом антимонопольного органа.

Вместе с тем, указанный порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" предусмотрен Документацией в соответствии с подпунктом 1 пункта 209 и пунктом 230 Положения о закупке ОАО "РЖД", где прямо указано, что Заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор надлежащим образом. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки "Цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Установленный конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию "Цена договора" дает Заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по предусмотренной конкурсной документацией формуле.

Данный порядок оценки позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию "Цена договора", предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Устанавливая оспариваемый критерий, Заказчик не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не нарушает принцип экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность выполнения работ, существенное снижение качества и увеличение сроков исполнения договора.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в действиях заказчика (ОАО "РЖД") нарушений пунктов 2, 3 части 1 статьи 3, частей 9, 16 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ при установлении порядка оценки по критерию "Цена договора".

При таких обстоятельствах, оснований для вынесения оспариваемых решения и предписания от 26.06.2023 по жалобе N Т02-322/23 у Санкт-Петербургского УФАС не имелось, в связи с чем решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене, а требования заявителя - подлежащими удовлетворению (в указанной части).

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы Предпринимателя Управление установило в действиях Общества нарушение п.2 ч.1, ч.9 ст.3.2, п.п.2, 14 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления в документации ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника".

Пунктами 2.1, раздела 1 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки по подкритериям "Опыт участника", согласно которым при оценке заявок участников закупки по вышеуказанному подкритерию учитывается стоимость опыта, указанная в сведениях об опыте (Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 к Документации) и подтвержденная документами, указанных в подпунктах 1.3 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации.

Оценка по подкритерию 2.1 осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки, в соответствии с п. 2.1 приложения N 1.4 к конкурсной документации.

Оценивается путем деления стоимости оказанных каждым (j-ым) участником услуг по уборке помещения и/или территории на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС), по соответствующей формуле.

Документы подтверждающие, что участник имеет опыт оказанию услуг по уборке помещения и/или территории, участник в составе заявки должен отразить данную информацию, а также предоставить:

документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполненных работ, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

акты о выполнении работ;

договоры на оказание услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями);

копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.);

копии документов, подтверждающих оплату по договору (например: выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в "Форме сведений об опыте выполнения работ, представленной в приложении N 1.3 документации о закупке, с отметкой обслуживающего банка об исполнении).

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте выполнения работ представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации, указать реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на выполнение работ, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (акты сдачи-приемки выполненных работ).

Антимонопольный орган верно указал, что вышеуказанное положение Документации ставит участников Закупки в неравное положение, поскольку участники Закупки, имеющие опыт оказания услуг в рамках договоров, обязательства по которым исполнены посредством взаимозачета и у исполнителя по договорам отсутствуют документы, подтверждающие оплату, не могут предоставить сведения о таких договорах для целей оценки по подкритерию 2.1.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее:

В силу положений гражданского законодательства Российской Федерации для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны.

При этом для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ. Также следует учесть, что гражданско-правовая природа зачета встречного однородного требования, как и надлежащее исполнение, представляет собой основание для прекращения обязательства, то есть влечет те же последствия, что и исполнение обязательств стороной по договору.

Вместе с тем, вышеуказанное положение Документации ставит участников закупки в неравное положение, поскольку участники закупки, имеющие опыт оказания услуг в рамках договоров, обязательства по которым исполнены посредством взаимозачета и у исполнителя по договорам отсутствуют документы, подтверждающие оплату, не могут предоставить сведения о таких договорах для целей оценки

В соответствии действующим законодательством (Положение Банка России от 29.06.2021 N 762-П "О правилах осуществления перевода денежных средств", статья 863 Гражданского кодекса Российской Федерации) платежные поручения, квитанции к приходным ордерам, банковские выписки о перечислении денежных средств со счета покупателя на счет продавца, товарные и кассовые чеки и другие документы относятся к расчетным (платежным) документам.

Из вышеуказанных положений действующего законодательства следует, что расчетные (платежные) документы подтверждают факт осуществления финансовых операций между контрагентами.

Само по себе составление и подписание сторонами акта о выполненных работах (оказанных услуг) устанавливает фактическое участие контрагента в исполнении принятых на себя обязательств по договору, что уже свидетельствует о факте выполнения работ (оказания услуг) в соответствии с условиями заключенного договора.

Оценка заявок участников закупки является прямым механизмом определения победителя в закупочной процедуре.

Требование о предоставлении платежных документов, заверенных банком, вводит участников закупки в заблуждение, поскольку отсутствие оплаты работ, заявленных в составе опыта, не может являться основанием для не включения данных работ в состав опыта, так как факт выполнения работ может подтверждаться актами выполненных работ.

Вместе с тем оплата выполненных работ по условиям договора в подтверждение вышеуказанного опыта может быть установлена в иной срок после даты приема работ. Соответственно, работы могут быть выполнены и приняты до даты окончания подачи заявки и оплачены в соответствии с условиями договора после даты окончания подачи заявки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего ненадлежащий перечень документов, представляемых участниками закупки для оценки заявки по подкритерию 2.1 "Опыт участника" и, как следствие, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по указанному подкритерию, нарушают п. 2. ч. 1 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2, п.п. 2, 14 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Выводу суда первой инстанции и антимонопольного органа в указанной части являются законными и обоснованными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе в указанной части, не содержат фактов, которые были бы не проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи, с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Несогласие заявителя с выводами суда в указанной, иная оценка ими фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона, не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем нет оснований для отмены судебного акта в указанной части. Выводы суда являются верными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменяет в части ("цена договора"), в остальной части решение суда первой инстанции оставляет без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку апелляционная жалоба Общества не подлежит удовлетворению, судебные расходы по апелляционной жалобе остаются на ее подателе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04 февраля 2024 года по делу N А56-88761/2023 отменить в части.

Признать недействительным решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 26.06.2023 по жалобе N Т02-322/23 в части признания в действиях заказчика ОАО "РЖД" нарушения пунктов 2, 3 части 1, частей 9, 16, статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, экономически эффективного расходовании денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также в нарушение требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления в документации ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по критерию "цена договора".

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04 февраля 2024 года по делу N А56-88761/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.А. Мильгевская

Судьи

А.Б. Семенова О.В. Фуркало