Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2024 г. N 17АП-2155/24 по делу N А50-17553/2023

г. Пермь

28 мая 2024 г.

Дело N А50-17553/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 мая 2024 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Васильевой Е.В., Герасименко Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голдобиной Е.Ю.,

при участии:

от заявителя: Сисевич А.В., паспорт, доверенность от 09.01.2024,диплом; Ковалев С.И., паспорт, доверенность от 29.12.2023, диплом.

от заинтересованного лица: Авлиярова В.А., служебное удостоверение, доверенность от 08.09.2023; Бородич Ю.М., служебное удостоверение, доверенность от 28.12.2023, диплом.

третьи лица: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в том числе публично;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, акционерного общества "Пермтрансжелезобетон",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 22 января 2024 года

по делу N А50-17553/2023

по заявлению акционерного общества "Пермтрансжелезобетон" (ОГРН 1025901845001, ИНН 5916000030)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

третьи лица: акционерное общество "ПЗСП", общество с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение "Теплит"

об оспаривании решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Пермтрансжелезобетон" (далее - заявитель, общество, АО "ПТЖБ") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, Пермское УФАС России) о признании незаконным и об отмене решения и предписания от 17.04.2023 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 059/01/10-554/2022.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "ПЗСП", общество с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение "Теплит".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 22.01.2024 в удовлетворении заявления акционерного общества "Пермтрансжелезобетон" отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Заявитель не согласен с вынесенным решением, считает его подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также действующему законодательству.

В обоснование доводов жалобы общество указывает, что подготовленный заинтересованным лицом аналитический отчет о состоянии конкуренции на оптовом рынке реализации газобетонных блоков и принятое на его основании решение от 17.04.2023 имеют ряд существенных недостатков, а именно неверное определение границ товарного рынка; неправильное определение свойств товара, определяющих выбор покупателя, а также выявление определение взаимозаменяемых товаров; не исследован вопрос наличия сопоставимых рынков; заинтересованное лицо ошибочно объединяет понятия "реализация" и "продажа", тем самым искажая показатели спроса в исследуемый период; отсутствие факта злоупотребления доминирующим положением; применение среднеотраслевого значения рентабельности для отрасли связи по данным Росстата, как основы для признания существенного превышения нормы прибыли над затратами на производство продукции.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители заявителя на доводах жалобы настаивали.

Представители заинтересованного лица доводы, изложенные в отзыве на жалобу, поддержали, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От АО "ПТЖБ" поступило ходатайство о назначении экспертизы, а также дополнения к нему.

Ходатайство о назначении экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено на основании статей 82, 268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

Из решения суда следует, что ходатайство о назначении судебной экспертизы судом первой инстанции рассмотрено и мотивированно отклонено. Проанализировав все представленные в материалы дела документы, суд счел их достаточными для рассмотрения дела по существу и пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения экспертизы.

Апелляционный суд пришел к аналогичному выводу о возможности установления значимых для дела обстоятельств по уже представленным доказательствам. На основании изложенного, суд апелляционной инстанции определил в назначении экспертизы отказать.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Пермское УФАС России поступили заявления жителей Пермского края (вх. N 000644/э от 19.01.2022, вх. N 003645/3 от 14.03.2022, вх. N 002206/э от 16.02.2022, вх. N 005335/э от 04.04.2022) с жалобой на резкое повышение в 2021-2022 г.г. цены на блоки из газобетона, которые используются, в том числе, для строительства жилых домов.

17.04.2023 по итогам рассмотрения указанных заявлений Пермское УФАС России приняло решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 059/01/10-554/2022, которым признало АО "ПТЖБ" занимающим доминирующее положение газобетонных блоков в границах Пермского края, а также признало действия АО "ПТЖБ" по установлению и поддержанию монопольно высокой цены на газобетонные блоки на территории Пермского края в период с ноября 2021 г. по июнь 2022 г. (включительно) нарушением п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), поскольку указанные действия привели к ущемлению (покупателей) газобетонных блоков (л.д. 44-69 т. 5).

В тот же день на основании указанного решения заинтересованным лицом выдано предписание (л.д. 70 т. 5), которым АО "ПТЖБ" предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции на рынке первичной оптовой реализации газобетонных блоков в границах Пермского края путём издания внутреннего локального акта о порядке ценообразования и торговосбытовой политике АО "ПТЖБ", включающего положения, предусматривающие недопустимость установления цен на газобетонные блоки, которые превышают сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ущемляют интересы потребителей Пермского края.

Указанные положения должны определять правила установления цен на газобетонные блоки, реализуемые АО "ПТЖБ" на территории Пермского края, а именно: 1.1) не допускать повышения ранее установленной цены на газобетонные блоки, если при этом расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара и при этом условия обращения товара 4 на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, остались неизменными; 1.2) предусматривать механизм снижения ранее установленной цены на газобетонные блоки, если при этом расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились и при этом условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, обеспечивают такую возможность; 1.3) содержать требования к порядку и срокам информирования покупателей о цене и условиях приобретения газобетонных блоков; 1.4) содержать требования соблюдения сотрудниками АО "ПТЖБ", ответственными за ценообразование и взаимодействие с покупателями, положений, изложенных в п.п. 1.1-1.3 настоящего предписания.

В п. 2 предписания указано на необходимость сообщить в Пермское УФАС России о выполнении п. 1 настоящего предписания с приложением подтверждающих документов в срок не позднее одного месяца со дня получения настоящего предписания.

В п. 3 предписания на заявителя возложена обязанность в течение 6 месяцев со дня получения настоящего предписания в случае повышения АО "ПТЖБ" базовых (без учета скидок, акций и т.п.) цен на газобетонные блоки, в срок не позднее 5 рабочих дней со дня повышения базовых цен на газобетонные блоки информировать Пермское УФАС России о причинах повышения цен с приложением прайс-листов и документов, подтверждающих причины повышения цен.

Срок действия предписания установлен в п. 4 предписания и составляет 3 календарных года.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, посчитав свои права нарушенными, АО "ПТЖБ" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела по правилам, установленным главой 24 АПК РФ, пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными и отказал в удовлетворении требований.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, заслушав в судебном заседании представителей сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, приняв во внимание возражения, приведенные в отзывах на жалобы, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не установил.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5. ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 АПК РФ).

В свою очередь бремя доказывания нарушения прав в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в силу статьи 65 АПК РФ возложено на заявителя.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

На основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. По смыслу приведенной нормы в предмет доказывания по делам об оспаривании решений антимонопольных органов о нарушении антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом, занимающими доминирующее положение, входит как установление наличия у хозяйствующего субъекта такого положения (то есть доминирования на рынке), так и злоупотребление им, то есть осуществление этим субъектом гражданских прав за пределами допускаемого гражданским законодательством.

В абзаце третьем пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона N 135-ФЗ необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять 1 год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем 1 год (часть 9 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Как следует из пункта 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) по смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (далее также - доминирование на товарном рынке). В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

В пункте 11 Постановления N 2 указано, что исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона о защите конкуренции обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

На основании статьи 6, пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением может быть признано установление (поддержание) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены (пункт 17 Постановления N 2).

В силу пункта 1 части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения, установленного пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции Федеральной антимонопольной службой проводится анализ состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с процедурой, предусмотренной Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Из решения антимонопольного органа следует, что нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции действия АО "Пермтраснжелезобетон" по установлению и поддержанию монопольно высокой цены на газобетонные блоки на территории Пермского края в период с ноября 2021 года по июнь 2022 года (включительно) привели к ущемлению интересов неопределённого круга лиц (покупателей) газобетонных блоков.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию антимонопольного органа.

Выводы суда о законности решения антимонопольного органа мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства. Оснований для иных суждений апелляционный суд не усматривает.

Довод заявителя о том, что Управлением неправильно определены свойства товара, определяющие выбор покупателя, а также некорректно проведено выявление взаимозаменяемых товаров, апелляционным судом признан необоснованным.

Проанализировав представленные заявителем в материалы дела доказательства: сравнительную таблицу стеновых материалов, выкопировку из проекта многоквартирного дома со встроенными помещениями многофункционального назначения, а также принимая во внимание аналитический отчет от 20.02.2023, суд первой инстанции правомерно указал, что, исходя из формальных требований п. 3.4 Порядка N 220, предварительные продуктовые границы товарного рынка определены как газобетонные блоки. Таким образом, границы товарного рынка определены корректно.

Пункт 3.5 Порядка N 220 содержит перечень свойств и характеристик товара, которым руководствуется антимонопольный орган в целях выявления свойств предварительно определенного товара.

Согласно разделу "Продуктовые границы товарного рынка" аналитического отчета от 20.02.2023 сравнение газобетонных блоков и других видов строительных материалов проводилось по существенным свойствам товаров: по геометрическим параметрам, по механическим и физическим свойствам, по использованию в строительстве, по процессу изготовления, по цене и пр.

В соответствии с абз. 3 пункта 3.6. Порядка N 220 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Вместе с тем, Порядок N 220 не содержит требований по проведению анализа перечня свойств товара.

Для определения Управлением взаимозаменяемости товаров была использована информация из нормативных документов (рассмотрены конкретные классификационные позиции: коды по ГОСТам, ОКПД 2), а также сведения из открытых источников, размещенных в сети Интернет, среди которых имеются сайты производителей строительного материала, в том числе газобетонных блоков.

Таким образом, сравнение свойств товара проводилось на основании абз. 3 п. 3.6 и п. 3.7 Порядка N 220, в связи с чем позиция заявителя о неправильном определении свойств товара противоречит аналитическому отчету от 20.02.2023.

Доводы заявителя о неверном определении потребителей товара на рынке первичной оптовой реализации газобетонных блоков при определении продуктовых границ рынка подлежит отклонению на основании следующего.

Суд первой инстанции подтвердил правомерность вывода Управления, что производитель (общество "ПТЖБ") не проверяет, с какой целью потребитель приобретает газобетонные блоки: для осуществления предпринимательской деятельности или для личных нужд. При этом, материалами антимонопольного дела не установлены специально предъявляемые требования к газобетонным блокам, вытекающие из целей их приобретения - для рынка профессионального строительства, перепродажи и личного потребления.

В оспариваемом решении Управлением отмечено, что две группы покупателей не различаются:

1) по месту приобретения товара (Пермский край);

2) по предъявляемым к товару требованиям (газобетонные блоки классифицируются по применению (стеновые, перегородочные);

3) по особенностям поведения на товарном рынке (такие особенности Комиссией Управления не установлены).

Соответственно, по мнению Управления, не выполняются условия пункта 3.3 Порядка N 220, следовательно, юридические лица и физические лица на рынке первичной оптовой реализации газобетонных блоков составляют единую группу покупателей.

Данные обстоятельства, установленные Управлением и подтвержденные судом первой инстанции, обществом в суде апелляционной инстанции не опровергнуты.

С учетом этого суд первой инстанции правомерно отметил, что вопреки мнению общества, рассмотренный в рамках антимонопольного дела товарный рынок не может разграничиваться в зависимости от цели приобретения товара: в личных целях или для профессионального использования.

Таким образом, антимонопольной орган пришел к обоснованному выводу о том, что для общества "ПТЖБ" не имеется различий между покупателями, приобретающими газобетонные блоки для целей профессионального потребления и покупателями, приобретающими газобетонные блоки для личного потребления, следовательно, различие покупателей по способу и формам участия в обороте товара (оптовые или розничные приобретатели) не имеет принципиального значения для исследуемого рынка.

Вопреки доводам общества о нарушении Пермским УФАС географических границ товарного рынка, антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно указали на неверное толкование заявителем Порядка N 220.

Проанализировав представленную в Управление информацию о конкретных объемах ввоза товара на территорию Пермского края от производителей (официальных дилеров), расположенных за границами Пермского края, а также информация о конкретных объемах вывоза товара за пределы Пермского края от производителей, расположенных на территории Пермского края, антимонопольный орган пришел к выводу о невыполнении условия, указанного в пп. В п. 4.2 Порядка N 220, в связи с чем основания для расширения географических границ товарного рынка отсутствуют.

Ссылка заявителя на то, что Управлением неверно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, признана судом апелляционной инстанции необоснованной

Согласно выводам, содержащимся в аналитическом отчете от 20.03.2023, объектом исследования является рынок первичной оптовой реализации газобетонных блоков заводами-производителями. К продавцам на рынке первичной оптовой реализации газобетонных блоков относятся заводы-производители.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Управлением установлено, что ряд указанных заявителем организаций ("Теплит", "Build Stone", "Поревит" и "Сибит", а также информацию о крупных торговых сетях строительных материалов: "Леруа Мерлен", "Строительный двор", "ТехноНиколь") осуществляют мелкооптовую и розничную реализацию строительных материалов, являются на исследуемом рынке (первичной оптовой реализации газобетонных блоков) покупателями товара, не являются производителями, следовательно, не могут быть признаны хозяйствующими субъектами, действующими на исследуемом рынке.

Поскольку покупатели являются хозяйствующими субъектами, приобретающими товар у продавца, один и тот же хозяйствующий субъект на одном и том же товарном рынке не может быть одновременно и продавцом, и покупателем.

Пермским УФАС России был установлен перечень хозяйствующих субъектов, действующих на рынке первичной оптовой реализации газобетонных блоков (таблица 1, стр. 26 решения), в который включены только хозяйствующие субъекты - производители указанных блоков, расположенные как на территории Пермского края, так и в иных субъектах Российской Федерации и реализующие газобетонные блоки на территории Пермского края.

Утверждение заявителя жалобы о том, что антимонопольным органом не выяснялся вопрос о наличии/отсутствии сопоставимых рынков, материалами дела опровергается.

Из смысла части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции следует, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование. При этом на потенциально сопоставимом товарном рынке требуется установление развитой конкуренции.

Сведений о наличии сопоставимого конкурентного товарного рынка на подведомственной ООО "ПТЖБ" территории представлено не было, в связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу, что на территории Российской Федерации нет конкурентных сопоставимых рынков для рынка, исследуемого Пермским УФАС России, что подтверждается Анализом рынка автоклавного газобетона России, проведенного Национальной Ассоциацией Производителей Автоклавного Газобетона (далее - Ассоциация НААГ).

Довод общества о том, что Управлением ошибочно учтена при определении объема продаж в исследуемые периоды реализация товара, фактически проданного в более ранние периоды, признан апелляционным судом необоснованным.

Материалами дела подтверждено, что исследование товарного рынка произведено в период с января 2021 года по июнь 2022 года, вместе с тем общество в материалы дела N 059/01/10-554/2022 представило информацию об объемах продаж только за пять выборочных месяцев, что опровергает мнение общества о прямой зависимости спроса от стоимости газобетонных блоков.

Учитывая положения п. 1 ст. 223 Гражданского Кодекса Российской Федерации, п. 1 ст. 39 НК РФ, пп. "г" п. 12 Приказа Минфина России от 06.05.1999 N 32н (ред. от 27.11.2020) "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации", приказа Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению", антимонопольным органом сделан правомерный вывод, что право собственности у приобретателя возникает в момент передачи товара покупателю (реализации товара) и соответственно отражения суммы выручки на счете 90 "Продажи".

С учетом постоянного повышения цен на газобетонные блоки в исследуемый период времени, в каждом конкретном расчетном месяце объемы реализации газобетонных блоков в стоимостном выражении (тыс. руб.), которые, по мнению АО "ПТЖБ", были проданы в прошлые периоды по более низкой цене, но реализованы в расчетном месяце, должны влиять на средневзвешенные цены реализации в расчетном месяце в сторону уменьшения.

Однако из материалов дела этого не следует, напротив, из информации, представленной АО "ПТЖБ", следует, что цены на газобетонные блоки в исследуемый период постоянно росли.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что Управлением правомерно учтено при определении объема продаж в натуральном выражении (м3) в каждом конкретном месяце исследуемого периода реализацию товара, фактически проданного в более ранние периоды, но учтенного обществом в этом конкретном месяце, как реализация.

Так, например, в соответствии с информацией, представленной АО "ПТЖБ", объемы реализации в натуральном выражении (м3) в 1 полугодии 2022 снизились всего на 2,47% по сравнению с 1 полугодием 2021 и увеличились на 1,5% по сравнению со 2 полугодием 2021, в то время, как объемы реализации в стоимостном выражении (тыс. руб.) в 1 полугодии 2022 составили 221 489,83 тыс. руб., что на 77,55% больше, чем в 1 полугодии 2021 - 124 750,58 тыс. руб., и на 54,6% больше, чем во 2 полугодии 2021 - 143 253,53 тыс. руб.

Указанные данные свидетельствуют о том, что увеличение цен на газобетонные блоки в ноябреи декабре 2021 года и 1 полугодии 2022 года не привело к утрате заявителем выгоды от продажи товаров по увеличенной цене

Довод о том, что Управлением необоснованно применено среднеотраслевое значение рентабельности опровергается представленными по делу доказательствами.

Из материалов антимонопольного дела следует, что расчетная отпускная цена с учетом рентабельности 15,4% и НДС 20% значительно ниже прайсовой цены (в январе 2022 - на 8,98%, в апреле 2022 - на 21,81%, в июле 2022 - на 5,64%).

Согласно проведенному Управлением анализу прибыли, заложенной АО "ПТЖБ" в стоимость своей продукции, анализу изменения цены газобетонных блоков АО "ПТЖБ" в динамике за период с января 2021 года по июль 2022 года; анализу статей затрат (расходов), включенных в себестоимость продукции для БЛОКОВ I D500; анализу информации и документов, представленных АО "ПТЖБ" относительно увеличения общепроизводственных расходов (ОПР) и увеличению общехозяйственных расходов (ОХР) при расчете отпускной прайсовой цены АО "ПТЖБ" закладывало завышенную прибыль: в январе и июле 2022 более 25%, в апреле 2022 - более 40%.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы опровергали выводы суда, и влияли бы на обоснованность и законность обжалуемого судебного решения.

На основании изложенного, оспариваемое решение и выданное на основании данного решения предписание правомерно признаны судом первой инстанции законными, а требования заявителя - не подлежащими удовлетворению.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В силу статьи 110 АПК РФ государственную пошлину по апелляционной жалобе суд относит на ее заявителя.

Ввиду того, что судом апелляционной инстанции было отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, денежные средства в сумме 790 000 руб., перечисленные на депозитный счет Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, подлежат возврату заявителю, возврат указанных денежных с депозита Семнадцатого арбитражного апелляционного суда возможен после подачи в суд апелляционной инстанции заявления о возврате денежных средств с депозитного счета суда со ссылкой на постановление по настоящему делу и подробным указанием банковских реквизитов для зачисления денежных средств.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 22 января 2024 года по делу N А50-17553/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Е.М. Трефилова

Судьи

Е.В. Васильева Т.С. Герасименко