Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2024 г. N 06АП-1754/24 по делу N А73-8298/2022

г. Хабаровск

30 мая 2024 г.

А73-8298/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2024 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Брагиной Т.Г.

судей Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шутенко В.М.

при участии в заседании:

от ОАО "Строительное управление N 277" - Осетров К.М., представитель по доверенности от 07.12.2023;

от КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" - Марченко Е.А., представитель по доверенности N 28/2024 от 19.02.2024;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Строительное управление N 277"

на решение от 28.02.2024

по делу N А73-8298/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску открытого акционерного общества "Строительное управление N 277"

к краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края"

о расторжении контракта от 06.07.2020 N 0122200002520003975-АЕ и о взыскании 36 967 072 руб. 07 коп.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Строительное управление N 277" (ОГРН 1022701191523, ИНН 2723009658, далее - истец, ОАО "СУ N 277") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (ОГРН 1022700928172, ИНН 2721093076, далее - ответчик, КГКУ "Служба заказчика Минстроя края") с иском, уточнив его в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о расторжении государственного контракта N 0122200002520003975-АН от 06.07.2020 и о взыскании 40 997 849 руб. 01 коп., из них: 21 685 412 руб. 14 коп., сумма убытков (реальный ущерб), 2 373 626 руб. 88 коп., сумма неполученных доходов (упущенная выгода), 10 181 077 руб. 60 коп., сумма неосновательного обогащения, 357 732 руб. 39 коп., сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 29.04.2022 по 29.08.2022, а также 6 400 000 руб., сумма штрафа на основании пункта 10.2.2 контракта.

С учетом уточнения требований в судебном заседании 21.07.2023 и 17.10.2023 истец в порядке статьи 49 АПК РФ заявил об отказе от иска в части требований о расторжении государственного контракта N 0122200002520003975-АН от 06.07.2020, взыскании неосновательного обогащения в размере 10 181 077 руб. 60 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 29.04.2022 по 29.08.2022 в размере 357 732 руб. 39 коп.; просил взыскать с ответчика: 18 054 635 руб. - убытки (реальный ущерб) за период 2021 года за выполненные работы в соответствии с увеличением цены контракта на основании положительного заключения государственной экспертизы N 27-1-1-2-003450-2022 от 26.10.2022 в рамках Постановления Правительства РФ N 1315 от 08.12.2016; 6 000 000 руб. - неустойка (штраф) за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств в соответствии с пунктом 10.2.2 контракта; 2 373 626 руб. 88 коп. - упущенная выгода (неполученные доходы).

Решением суда от 28.02.2024 в связи с частичным отказом от иска производство по делу в этой части прекращено, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Законность, обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 АПК РФ, по апелляционной жалобе истца, который, ссылаясь на наличие оснований, предусмотренных статьёй 270 АПК РФ, просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований, исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы приводит доводы о том, что обстоятельства расторжения контракта в связи с невозможностью его исполнения из-за бездействия ответчика установлены вступившим в законную силу решением по делу N А73-985/2022, расторжение контракта повлекло за собой убытки подрядчика в размере 18 054 635 руб.( реальный ущерб) и в виде неполученной сметной прибыли в размере 2 373 626 руб.88 коп.( упущенная выгода). Кроме того, заявитель апелляционной жалобы полагает доказанным каждый факт неисполнения заказчиком обязанности, предусмотренной пунктом 4.2.6, учитывая, что на 64 запроса заказчик несвоевременно предоставлял разъяснения, начисление штрафа считает обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, заслушав пояснения представителей сторон, принимавших участие в судебном заседании, суд апелляционной инстанции оснований для отмены принятого по делу судебного акта не установил.

Как видно из материалов дела, между ОАО "СУ N 277" (подрядчик) и КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (заказчик) заключен контракт N 0122200002520003975-АЕ от 06.07.2020 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Детский сад на 110 мест в с. Матвеевка, Хабаровского муниципального района" (работы, объект), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение 4), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом. Объем выполняемых работ определяется в соответствии с Технической частью (пункты 1.1, 1.2).

Согласно пункту 2.1 (с учетом дополнительного соглашения N 3 от 30.08.2021) цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракта, при котором цена контракта (цена работ) составляет 146 289 554 руб. 15 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (НДС) по налоговой ставке 20 %, а в случае если контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается.

Дополнительным соглашением N 3 от 30.08.2021 к контракту N 0122200002520003975-АЕ от 06.07.2020, цена контракта увеличена на 9 997 749 руб. 60 коп.

Уведомлением N 87 от 22.03.2022 подрядчик сообщил заказчику о намерении расторгнуть в соответствии с частью 1 или частью 2 статьи 450 ГК РФ (по соглашению сторон или по решению суда) контракт N 0122200002520003975-АЕ от 06.07.2020 в связи с существенным нарушением условий контракта со стороны КГКУ "Служба заказчика Минстроя края", в ответ на которое заказчик сообщил о расторжении контракта с 04.04.2022.

Полагая, что контракт расторгнут по причинам, не зависящим от подрядчика, истец обратился с иском в суд о взыскании убытков, ссылаясь на отсутствие компенсации затрат, стоимость которых подлежит корректировке в связи с увеличением цен на строительные ресурсы в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2021 N 1315, неполучение сметной прибыли, а также штрафных санкций на основании пункта 10.2.2 контракта.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии определенных условий гражданско-правовой ответственности.

В предмет доказывания по настоящему спору входят наличие факта причинения убытков, ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств, наличие причинной связи между поведением ответчика и наступившим вредом, которая должна подтверждаться допустимыми и относимыми доказательствами, предусмотренными законом и иными нормативными актами.

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства того, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При рассмотрении спора по существу судом установлено, что в соответствии с графиком выполнения СМР и оплаты по объекту: "Детский сад на 110 мест в с. Матвеевка Хабаровского муниципального района" за период с момента заключения контракта по 01.11.2021 подлежали выполнению работы по 1 этапу (июль - сентябрь 2020 г.) на сумму 20 443 770 руб. 68 коп.; по 2 этапу (октябрь 2020 г.) на сумму 5 638 391 руб. 12 коп.; по 3 этапу (ноябрь 2020 г.) на сумму 2 613 240 руб., по 4 этапу (декабрь 2020 г.) на сумму 1 810 809 руб.13 коп.; по 5 этапу (январь 2021 г.) на сумму 1 923 332 руб. 15 коп.; по 6 этапу (февраль 2021 г.) на сумму 2 763 332 руб. 14 коп.; по 7 этапу (март 2021 г.) на сумму 8 493 240 руб. 00 коп.; по 8 этапу (апрель 2021 г.) на сумму 12 693 240 руб.; по 9 этапу (май 2021 г.) на сумму 11 853 240 руб.; по 10 этапу (июнь 2021 г.) на сумму 11 853 240 руб. ; по 11 этапу (июль 2021 г.) на сумму 11 853 240 руб., по 12 этапу (август 2021 г.) на сумму 16 893 240 руб. 00 коп.; по 13 этапу (сентябрь 2021 г.) на сумму 16 893 240 руб.; по 14 этапу (октябрь 2021 г.) на сумму 10 566 249 руб. 33 коп., всего на общую сумму 125 725 555 руб. 22 коп.

По состоянию на 01.11.2021 подрядчиком выполнено и предъявлено к приемке работ согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: N 1 от 24.09.2020 на сумму 3 039 044 руб. 12 коп., N 2 от 23.10.2020 на сумму 6 780 921 руб. 60 коп., N 3 от 24.11.2020 на сумму 10 206 898 руб. 80 коп., N 4 от 18.12.2020 на сумму 6 989 426 руб. 40 коп., N 5 от 19.02.2021 на сумму 7 150 815 руб. 60 коп., N 6 от 22.03.2021 на сумму 10 329 908 руб. 40 коп., N 7 от 16.04.2021 на сумму 2 227 015 руб. 20 коп., N 8 от 23.04.2021 на сумму 4 611 175 руб. 20 коп., N 9 от 25.05.2021 на сумму 2 475 312 руб. 00 коп., N 10 от 07.06.2021 на сумму 1 293 249 руб. 60 коп., N 11 от 25.06.2021 на сумму 3 320 818 руб. 80 коп., N 12 от 23.07.2021 на сумму 1 684 693 руб. 20 коп., N 13 от 03.08.2021 на сумму 1 081 557 руб. 60 коп., N 14 от 16.08.2021 на сумму 1 389 591 руб. 60 коп., N 15 от 23.08.2021 на сумму 1 319 056 руб. 80 коп., N 16 от 07.09.2021 на сумму 5 745 270 руб. N 17 от 22.09.2021 на сумму 1 501 880 руб. 40 коп., N 18 от 21.10.2021 на сумму 4 743 830 руб., N 19 от 22.10.2021 на сумму 1 688 905 руб. 20 коп., всего на сумму 77 579 370 руб. 52 коп.

Работы приняты заказчиком без замечаний и оплачены на сумму 78 041 489 руб. 46 коп., с учетом увеличения цены контракта на 7,34 % на основании дополнительного соглашения N 3 от 30.08.2021, остаток денежных средств от договорной цены составляет 68 248 064 руб.69 коп., контракт расторгнут с 04.04.2022.

Согласно пункту 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Отказывая истцу в удовлетворении требований о взыскании убытков в размере удорожания работ, суд исходил из того, что между сторонами возможность изменения цены контракта на 30 % с учетом подпункта "а" пункта 2 Постановления Правительства РФ от 09.08.2021 N 1315 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" не достигнута, на предложение подрядчика заказчик ответил отказом, в связи с чем подрядчик воспользовался правом на односторонний отказ от исполнения контракта, направив уведомление N 87 от 22.03.2022.

Довод апелляционной жалобы о том, что при определении размера убытков необходимо исходить из возможности увеличения цены контракта на 40 887 541 руб. 40 коп. с учётом Постановления Правительства РФ N 1315 подлежит отклонению, поскольку фактические затраты подрядчика оплачены заказчиком на условиях достигнутых соглашений, в том числе дополнительного соглашения N 3 от 30.08.2021.

Также правильным является вывод суда об отсутствии оснований для взыскания упущенной выгоды в виде сметной прибыли в размере 2 373 626 руб. 88 коп.

Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится на себестоимость строительных работ, согласно МДС 81-25.2001. При определении размера сметной прибыли учитываются затраты, в том числе на отдельные виды налогов, на модернизацию оборудования, реконструкцию объектов основных фондов, на материальное стимулирование работников.

Поскольку, как отмечено выше, при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны от его исполнения возмещению подлежит фактический ущерб, соответственно, размер сметной прибыли может быть учтён при определении размера фактического ущерба.

Далее, в соответствии с требованиями статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу требований части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 10.2 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе требовать уплаты неустоек, штрафов, пеней. За каждый факт неисполнения заказчиком обязательств размер штрафа устанавливается в размере 100 000 руб., если цена контракта превышает 100 млн. руб.

Истец, заявляя требование о взыскании штрафа в размере 6 000 000 руб. по пункту 10.2.2 контракта, ссылался на бездействие заказчика, несвоевременно реагировавшего на обращения подрядчика по вопросам связанным с выполнением работ.

Суд первой инстанции, изучив представленные подрядчиком письма и содержащиеся в них вопросы: работы по вывозу лесорубочных остатков (письма N 209 от 08.07.2020, N 226 от 13.07.2020, N 290 от 30.07.2021); устройство пожарного въезда со стороны ул. Северная (письма N 226 от 13.07.2020, N 397 от 02.09.2020, N 469 от 30.09.2020); довоз недостающего грунта (письма N 299 от 03.08.2020, N 503 от 16.10.2020, N 509 от 22.10.2020, N 517 от 22.10.2020); отсутствие грунта на обратную засыпку фундаментов (письма N 572 от 09.11.2020, N 31 от 01.02.2021, N 64 от 17.02.2021, N 3129 от 16.04.2021),вертикальная планировка участка (письмо N 132/2 от 21.04.2021); отсутствие указаний по отсыпке территории строительства скальным грунтом (письма N 180 от 27.05.2021, N 221 от 18.06.2021); ошибки расчета земляных масс (письма N 272 от 15.07.2021, N 289 от 15.07.2021); о расторжении контракта (письма N 309 от 09.08.2021, N 350 от 06.09.2021); место вывоза грунта в резерв (письма N 299 от 03.08.2020, N 326 от 10.08.2020); технические условия для разработки рабочей документации (письмо N 326 от 10.08.2020); ППР не прошел рассмотрение и согласование (письмо N 330 от 11.08.2020); создание геодезической разбивочной основы заказчиком (письма N 350 от 17.08.2021, N 469 от 30.09.2020); решение вопросов по компенсации затрат подрядчика по выполнению инженерно-геодезических изысканий по выносу точек геодезической разбивочной основы (письма N 398 от 02.09.2020, N 546 от 03.11.2020, N 29 от 26.01.2021); вопросы по пожарным резервуарам (письма N 413 от 07.09.2020, N 469 от 30.09.2020, N 503 от 16.10.2020, N 509 от 22.10.2021, N 512 от 22.10.2020, N 534 от 30.10.2020, N 561 от 05.11.2020, N 132/2 от 21.04.2021, 136/2 от 23.04.2021, N 142 от 29.04.2021, N 299 от 03.08.2021.); критическое несоответствие проектной документации (письма N 424 от 09.09.2020, N 563 от 06.11.2020, N 95 от 26.03.2021); не выдача утвержденной ПСД стадии "Р" (письмо N 339 от 29.08.2021); отсутствие соглашения о неучтенных расходах (письма N 339 от 27.08.2021, N 350 от 06.09.2021); вопросы по лифту (письма N 503 от 16.10.2020, N 509 от 22.10.2020, N 517 от 22.10.2020, N 40 от 03.02.2021, N 109 от 07.04.2021, N 136/5 от 23.04.2021, N 286 от 26.07.2021, N 304 от 05.08.2021, N 309 от 09.08.2021, N 343 от 01.09.2021.); оплата дополнительных работ (письма N 291 от 28.07.2021, N 339 от 27.08.2021); установка пожарных окон (письмо N 309 от 09.08.2021), пришёл к выводу об отсутствии оснований для начисления штрафа, предусмотренного пунктом 10.2.2 контракта за нарушение заказчиком обязательств, предусмотренных 4.2.6 контракта, поскольку спорные вопросы, возникающие в процессе выполнения работ, решались сторонами на совместных совещаниях и путем направления ответов на запросы, иные же запросы по сути носили уведомительный характер и не требовали от заказчика принятия решения.

В любом случае, взыскание штрафа предусмотрено за нарушение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, в силу чего, как верно указал суд первой инстанции, основания начисления штрафа по пункту 10.2.2 отсутствуют.

Доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.02.2024 по делу N А73-8298/2022 Арбитражного суда Хабаровского края в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.Г. Брагина

Судьи

М.О. Волкова Ж.В. Жолондзь