Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2024 г. N 07АП-2874/24 по делу N А27-11156/2023

город Томск

24 мая 2024 г.

Дело N А27-11156/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2024 года.

В полном объеме постановление изготовлено 24 мая 2024 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Лопатиной Ю.М.,
судей		Апциаури Л.Н.,
		Афанасьевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Касьян В.Ф., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального образования "Беловский городской округ" в лице Администрации Беловского городского округа (N 07АП-2874/2024) на решение от 27 февраля 2024 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-11156/2023 (судья Изотова Е.В.) по иску муниципального образования "Беловский городской округ" в лице Администрации Беловского городского округа (652600, Кемеровская область - Кузбасс, город Белово, улица Советская, дом 21, ОГРН 1024200543542, ИНН 4202007430) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоКомпания", (652642, Кемеровская область - Кузбасс, город Белово, пгт Бачатский, улица Комсомольская, дом 10, ОГРН 1124202001285, ИНН 4202044463) о взыскании суммы неисполненных обязательств по концессионному соглашению.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Региональная энергетическая комиссия Кузбасса (ОГРН 1144205012808, ИНН 4207044509), Управление федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ИНН 4207012419), Министерство жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кузбасса (ОГРН 1074205025861) (650000, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, проспект Советский, дом 62, К.522).

При участии в судебном заседании - без участия (извещены).

УСТАНОВИЛ:

муниципальное образование "Беловский городской округ" в лице Администрации Беловского городского округа (далее - истец, Администрация) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Энергокомпания" (далее - ответчик, ООО "Энергокомпания") о взыскании 347 277 рублей 05 копеек стоимости неисполненных обязательств по концессионному соглашению от 14.03.2019.

в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Региональная энергетическая комиссия Кузбасса, Управление федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Министерство жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кузбасса.

Решением от 27 февраля 2024 года Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Администрация обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что истцом в полной мере обосновано требование о взыскании 5% от суммы запланированного объема инвестиций; утверждение ответчика о том, что Администрация согласовала внесение изменений в концессионное соглашение в части замены мероприятий по реконструкции тепловых сетей на выполнение работ по строительству закрытого угольного склада с переносом срока на 2023 год, является необоснованным; поскольку объектом концессионного соглашения является имущество, находящееся в муниципальной собственности, сроки строительства новых объектов имеют существенное значение, так как, в данном случае, затрагиваются публичные интересы, поскольку переданное по концессионному соглашению имущество используется в целях поставки коммунального ресурса.

ООО "ЭнергоКомпания" представило в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда оставить без изменения, указало, что в актах о результатах контроля за 2019-2021 годы не было принято решений о взыскании суммы не исполненных обязательств по консенсуальному соглашению, поскольку работы проводились и были указаны объективные причины о невыполненных объемах работ в рамках инвестиционной программы; Администрация ссылается на понесенные убытки, однако доказательств того, что действиями ответчика причинен какой-либо ущерб, нарушено право концедента, утрачено или повреждено имущество, не предоставляется; Администрация обратилась в суд по истечении процессуального срока.

Отзыв на апелляционную жалобу приобщен к материалам дела.

Представители истца и ответчика, заявившие ходатайства об участии в судебном заседании с использованием систем веб-конференции, удовлетворенные судом, право на дистанционное участие в процессе не реализовали, в том числе не обеспечили подключение к системе веб-конференции, по причинам, находящимся вне контроля суда.

Специфика онлайн-заседания заключается в том, что техническая сторона участия в нем находится в сфере контроля лица, участвующего в деле, которое должно обеспечить наличие оборудования, подключенного к информационно-телекоммуникационной сети Интернет, достаточную скорость передачи данных и устойчивость соединения. Соответственно, невозможность участия в судебном заседании подобным образом относится к рискам лица, участвующего в деле, избравшего данный способ.

Установив, что средства связи суда воспроизводят видео- и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, представителям истца, ответчика обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не реализована по причинам, находящимся в сфере их контроля.

Учитывая, что судом произведено подключение к онлайн заседанию, технические средства, имеющиеся в распоряжении апелляционного суда, работали в штатном режиме, суд, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил: рассмотреть дело в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда по приведенным в жалобе доводам, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для его отмены.

Как следует из материалов дела, 14.03.2019 между муниципальным образованием "Беловский городской округ" (концедентом), ООО "ЭнергоКомпания" (концессионером) и Кемеровской областью заключено концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования "Беловский городской округ" (далее - концессионное соглашение), по условиям которого концессионер обязуется за свой счет в порядке, в сроки и а условиях, установленным Соглашением обеспечить проектирование, строительство, реконструкцию и ввод в эксплуатацию, недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в объект Соглашения, состав и описание которого приведены в разделе 2 Соглашения, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту (пункт 1.1 концессионного соглашения).

В соответствии с пунктом 3.1 концессионное соглашение вступает в силу с даты подписания и действует до 31.12.2018.

Концессионер обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств по Соглашению в виде безотзывной банковской гарантии. Банковская гарантия должна быть непередаваемой и соответствовать иным требованиям постановления Правительства РФ от 19.12.2013 N 1188 (пункт 11.1 концессионного соглашения).

Размер банковской гарантии составляет 5% от суммы инвестиционных вложений без НДС, определяемый на каждый год, в котором осуществляется обеспечение исполнение обязательств (пункт 11.2 концессионного соглашения).

Банковская гарантия выплачивается в случае невыполнения в соответствующем году мероприятий по строительству, реконструкции объектов имущества, направленных на исполнение плановых показателей деятельности концессионера, указанных в конкурсном предложении концессионера (пункт 11.5 концессионного соглашения).

Банковская гарантия выплачивается в течение 60 дней с начала года, следующего за годом невыполнения указанных в настоящем соглашении мероприятий (пункт 11.6 концессионного соглашения).

01.02.2023 Комиссией по осуществлению контроля за соблюдением условий концессионных соглашений, заключенных муниципальным образованием "Беловский городской округ", выявлены следующие обстоятельства: при подготовке мероприятий по реконструкции тепловых сетей в рамках исполнения инвестиционной программы по концессионному соглашению выявлено, что диаметры существующих тепловых сетей на участке от ТК2/21 до ТК2/26, от ТК2/26 до ТК2/27, от ТК1/15 до ТК1/16, от ТК1/16 до ТК1/17 фактически уже соответствуют значениям, которые должны быть достигнуты в результате реконструкции.

В связи со срывом конкурсных процедур из-за отсутствия заявок и увеличением стоимости строительства закрытого угольного склада из-за резкого роста цен на металл, Администрация согласовала замену мероприятий по реконструкции тепловых сетей на указанных участках, на выполнение работ по строительству закрытого угольного склада и перенос срока строительства на 2023 год при условии согласования внесения изменений в виде дополнительного соглашения к концессионному соглашению Управлением ФАС по Кемеровской области.

В 2022 году выполнены работы по строительству закрытого угольного склада на сумму 7 276 000 рублей 93 копейки.

Согласно инвестиционной программе необходимо выполнить работ на сумму 19 933 000 рублей 77 копеек; по состоянию на 01.02.2023 работ выполнено на сумму 12 402 000 рублей 41 копейка, остаток освоения 7 531 000 рублей 36 копеек.

Согласно заданию к концессионному соглашению в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования Беловский городской округ от 14.03.2019, объем инвестиций на строительство закрытого угольного склада на 2019 год запланирован в сумме 6 945 541 рублей, включая НДС.

Ссылаясь на невыполнение инвестиционных обязательств, Администрация направила ответчику претензию с требованием выплатить сумму неисполненного обязательства в размере 5% от запланированной суммы инвестиций.

Поскольку требование оставлено ООО "ЭнергоКомпания" без удовлетворения, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил о пропуске срока исковой давности.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из их необоснованности, пропуска истцом срока исковой давности.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

На основании статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется путем, в том числе возмещения убытков.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункты 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Таким образом, требуя возмещения убытков, истец должен доказать совершение ответчиком противоправных действий, наличие и размер убытков, а также причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. К реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудование новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения. Концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению. Концессионное соглашение должно включать в себя существенные условия - обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции.

На основании части 1 статьи 16 Закона N 115-ФЗ стороны концессионного соглашения несут имущественную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному соглашению, предусмотренную настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и концессионным соглашением.

Частью 1 статьи 10 Закона N 115-ФЗ определены существенные условия концессионного соглашения, к которым отнесены обязательства концессионера по концессионной плате (пункт 6.2).

В соответствии с частью 3 статьи 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

Частью 3.4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Таким образом, Законом N 115-ФЗ предусмотрен порядок внесения изменений в существенные условия концессионных соглашений путем обращения одной стороны к другой (в настоящем случае концессионера к концеденту), итогом которого является заключение между сторонами дополнительного соглашения либо принятием уполномоченным органом решения об отказе в заключении дополнительного соглашения.

Согласно подпункту "б" пункта 13.5 концессионного соглашения концедент имеет право на возмещение убытков, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств, предусмотренных настоящим Соглашением, включая, но не ограничиваясь: невыполнение мероприятий, установленных в задании, предусмотренном в Приложении N 3 к настоящему Соглашению, если такое невыполнение не вызвано действием (бездействием) концедента, либо действием обстоятельств непреодолимой силы, либо особых обстоятельств, как они предусмотрены настоящим Соглашением.

Обращаясь в суд, Администрация просила взыскать с ответчика сумму неисполненного обязательства по строительству закрытого угольного склада в 2019 году в размере 5% от запланированной суммы инвестиций.

Апелляционным судом установлено, что согласно приложению N 3 концессионного соглашения от 14.03.2019 строительство закрытого угольного склада было запланировано на 2019 год.

Между тем, договор аренды на земельный участок с кадастровым номером 42:02:0110015:32 площадью 17 245 кв.м., на котором расположено здание котельной, заключен 12.09.2019, а государственная регистрация произведена только 31.03.2020; разрешение на строительство угольного склада ООО "ЭнергоКомпания" получила только 29.05.2020.

Согласно акту от 10.01.2020 "О результатах контроля за соблюдением ООО "ЭнергоКомпания" условий концессионного соглашения в отношении объектов системы теплоснабжения от 14.03.2019" в 2019 году ООО "ЭнергоКомпания" проведены инженерно-геодезические, инженерно-геологические изыскания и буровые работы на сумму 212 425 рублей. В начале 2020 года выполнена разработка проектной документации.

В акте о результатах контроля от 01.02.2021 указано, что в рамках инвестиционной программы в 2020 году ООО "ЭнергоКомпания" выполнены работы по реконструкции тепловых сетей и строительству угольного склада на сумму 4 913 051 рублей. Работы в рамках инвестиционной программы в 2020 году на сумму 913 467 рублей не выполнены по причине того, что при проведении закупочных процедур в 2020 году торги не состоялись.

В 2021 году изготовлены и поставлены на склад ООО "ЭнергоКомпания" металлические колонны и металлический фермы. Конкурентная закупка на общестроительные работы (земляные работы и устройство фундаментов) по итоговому протоколу запроса предложений от 02.08.2021 не состоялась, поскольку не было подано ни одной заявки.

В 2022 году конкурентная закупка на общестроительные работы путем открытого аукциона снова была признана не состоявшейся, в связи с отсутствием заявок.

25.07.2022 проведена закупка у единственного поставщика ООО "СФ "Араке", по результатам которой заключен договор подряда N 244/2022-у от 29.07.2022.

Строительство закрытого угольного склада завершено в 2023 году, оформлен технический паспорт на здание.

Учитывая изложенное, ООО "ЭнергоКомпания" выполнило обязательства с учетом срока действия концессионного соглашения до 31.12.2028.

Апелляционный суд отмечает, что по результатам проверки выполнения условий концессионного соглашения в отношении объектов системы теплоснабжения, оформленной актами в 2019, 2020, 2021 годах, решений о взыскании сумм неисполненных обязательств по концессионному соглашению в отношении ООО "ЭнергоКомпания" принято не было.

Работы ответчиком проводились, причины не выполнения работ в ранее согласованных объемах являлись объективными и не зависящими от воли ООО "ЭнергоКомпания".

Кроме того, Администрация не доказала, каким образом строительство закрытого угольного склада затрагивает публичные интересы, поскольку склад в целях поставки коммунального ресурса не используется, по концессионному соглашению передан не был; склад является новым объектом, построенным за собственные средства концессионера.

Таким образом, Администрация не доказала, в чем заключалась вина ООО "ЭнергоКомпания" по неисполнению обязательства по строительству закрытого угольного склада в 2019 году, противоправность поведения последнего, причинную связь между противоправным поведением ответчика и возникшим вредом, а также, что убытки, якобы возникшие у истца - это результат недобросовестного поведения ООО "ЭнергоКомпания".

Кроме того, банковская гарантия за неисполнение мероприятий в 2019 году по строительству объекта имущества подлежала оплате не позднее 03.03.2020 (на основании пунктов 11.5 и 11.6 концессионного соглашения). Администрация обратилась в арбитражный суд 21.06.2023.

Учитывая положения статей 196, 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Администрация пропустила срок исковой давности по требованию за 2019 год.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Иное понимание апеллянтом условий концессионного соглашения не подтверждает правомерность заявленных требований.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27 февраля 2024 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-11156/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального образования "Беловский городской округ" в лице Администрации Беловского городского округа - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ю.М. Лопатина

Судьи

Л.Н. Апциаури Е.В. Афанасьева