Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2024 г. N 17АП-15170/23 по делу N А60-38953/2023

г. Пермь

30 мая 2024 г.

Дело N А60-38953/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2024 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гребенкиной Н.А.,

судей Бородулиной М.В., Назаровой В.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Можеговой Е.Х.,

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью "Империя поздравлений": Абдулов Х.Х. по доверенности от 15.05.2024, диплом, паспорт;

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "Империя поздравлений",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 15 ноября 2023 года

по делу N А60-38953/2023

по иску общества с ограниченной ответственностью "Империя поздравлений" (ИНН 7714689011, ОГРН 5077746464197)

к индивидуальному предпринимателю Мусадьяновой Зареме Рашидовне (ИНН 664606097923, ОГРНИП 314661909300031)

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Империя поздравлений" (далее - ООО "Империя поздравлений") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Мусадьяновой Зареме Рашидовне (далее - ИП Мусадьянова З.Р.) о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - рисунок "Девочка в военной форме с голубем с косичками" в сумме 94 374 руб. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.11.2023 в удовлетворении исковых требований отказано. Кроме того, с истца в доход федерального бюджета взыскано 1 775 руб. государственной пошлины.

Истец с принятым решением не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2024 апелляционная жалоба приняты к производству, судебное разбирательство назначено на 19.03.2024.

Возражая относительно удовлетворения апелляционной жалобы, ответчик в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направил в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении апелляционной жалобы.

Впоследствии истцом в материалы дела представлены возражения на отзыв ответчика на апелляционную жалобу и дополнительные возражения на отзыв ответчика, в которых он просил отменить обжалуемое решение суда и удовлетворить заявленные исковые требования в полном объеме с учетом ходатайства об уточнении исковых требований.

Кроме того, апеллянтом направлено ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, в связи с нарушением процессуальных норм судом первой инстанции при рассмотрении дела после замены судьи.

В судебном заседании апелляционного суда 19.03.2024 представитель истца просил решение суда первой инстанции отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, исковые требования удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам отзыва, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 19.03.2024 судебное разбирательство по делу N А60-38953/2023 было отложено на 16.04.2024.

При этом в связи с рассмотрением апелляционной жалобы Семнадцатым арбитражным апелляционным судом были направлены запросы в Управление по вопросам миграции ГУ МВД России по Свердловской области и в УФНС России по Свердловской области о предоставлении сведений относительно регистрации и статуса гражданки Солодовой Алены Андреевны, которая была указана ответчиком в качестве автора рисунков, изображенных на реализуемом им товаре.

В судебном заседании апелляционного суда 16.04.2024 стороны поддержали ранее заявленные доводы.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Отказывая в удовлетворении требований истца, суд первой инстанции сделал вывод о том, что и истец, и ответчик являются правообладателями исключительных имущественных прав на произведения изобразительного искусства, созданные творческим трудом их работников или привлеченных ими авторов, что подтверждается документами, представленными ими в суд.

При этом судом установлено, что автором рисунка "Девочка в военной форме с голубем с косичками", исключительные права на который принадлежат истцу, является работником ООО "Империя поздравлений", в подтверждение чего истцом представлен трудовой договор с работником ООО "Империя поздравлений" Голубевым П.В. от 18.01.2010 N 04/10, а также акт приема-передачи исключительных прав на рисунок "Девочка в военной форме с голубем с косичками" от 08.12.2020 N 20/12-2.

Кроме того, судом установлено, что ответчиком на сайте с доменным именем wildberries.ru были предложены к продаже товары с использованием рисунка девушки с голубем. Указанный рисунок девушки в стиле фэнтэзи был выполнен Солодовой А.А. для ответчика также в рамках осуществления ей трудовой деятельности у ответчика в сентябре 2018 года, в подтверждение чего ответчиком представлен трудовой договор от 01.11.2017 N 4.

Путём сравнения изображений, размещенных на спорном интернет-сайте согласно представленным скриншотам, со спорным произведением изобразительного искусства - рисунком "Девочка в военной форме с голубем с косичками", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что изображения, размещенные на спорном интернет-сайте в целях предложения к продаже товара, и спорное произведение изобразительного искусства различны.

Между тем, авторы соответствующих рисунков - Голубев Павел Викторович и Солодова Алена Андреевна (в настоящее время - Минина), имеющие материально-правовые отношения со сторонами по делу, - к участию в деле судом первой инстанции не привлечены.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанное обстоятельство свидетельствует о наличии безусловных оснований к отмене решения суда первой инстанции и переходу к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, основанием для вступления в процесс третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является возможность судебного акта по рассматриваемому делу повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

При решении вопроса о привлечении лица в процесс в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, суд обязан исходить из того, какой правовой интерес имеет данное лицо. Материальный интерес у третьих лиц возникает в случае отсутствия защиты их субъективных прав и охраняемых законом интересов в данном процессе, возникшем по заявлению истца к ответчику.

Апелляционная коллегия полагает, что изложенные в обжалуемом решении суда выводы касаются прав и обязанностей Голубева Павла Викторовича и Солодовой Алены Андреевны (в настоящее время - Мининой), которые не были привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

Согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае.

С учетом изложенного, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств, установив, что обжалуемый судебный акт касается прав и обязанностей лиц, не привлеченных к участию в деле, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 17.04.2024 (резолютивная часть определения от 16.04.2024) перешел к рассмотрению дела N А60-38953/2023 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Кроме того, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены Голубев Павел Викторович и Солодова Алена Андреевна (в настоящее время - Минина).

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Поскольку к участию в деле привлечены третьи лица, определением от 17.04.2024 Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, посчитав невозможным рассмотреть настоящее дело по существу спора в данном судебном заседании, назначил судебное разбирательство по делу на иную дату - 16.05.2024.

07.05.2024 в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство истца об уточнении размера исковых требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.05.2024 представитель истца поддержал ранее направленное ходатайство, просил принять уточнение исковых требований и взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию в размере 66 298 руб. 00 коп. за нарушение исключительных прав на произведение изобразительного искусства - рисунок "Девочка в военной форме с голубем с косичками", рассчитанную из двукратной стоимости контрафактного товара ответчика за каждое незаконное использование произведения изобразительного искусства истца. Кроме того, истцом заявлено о взыскании судебных издержек, из которых: почтовые расходы в размере 129 руб. 50 коп.; расходы за получение выписки ЕГРИП из ФНС в отношении ответчика в размере 200 руб.; расходы на фиксацию факта нарушения в размере 5 000 руб.

Заявление об уточнении иска принято апелляционным судом к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Протокольным определением суда от 16.05.2024 представленные истцом, ответчиком и третьими лицами дополнительные документы, в том числе, процессуальные документы, содержащие пояснения участников процесса по существу спора: отзыв и дополнительный отзыв на исковое заявление, возражения на отзыв, пояснения на исковое заявление, а также иные представленные заинтересованными лицами доказательства приобщены к материалам дела на основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Из материалов дела следует, что ООО "Империя поздравлений" является обладателем исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - рисунок "Девочка в военной форме с голубем с косичками", что подтверждается трудовым договором N 04/10 с работником ООО "Империя поздравлений" Голубевым П.В. от 18.01.2010, актом N 20/12-2 приема-передачи исключительных прав на рисунок "Девочка в военной форме с голубем с косичками" от 08.12.2020.

На сайте с доменным именем wildberries.ru истцом 04.05.2023 обнаружен факт неправомерного использования вышеуказанного объекта интеллектуальной собственности посредством размещения и предложения к продаже товаров с использованием рисунка "Девочка в военной форме с голубем с косичками".

Ссылаясь на нарушение ответчиком исключительных прав истца, общество "Империя поздравлений" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском с соблюдением претензионного порядка урегулирования спора.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с соответствующим требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса, факта его нарушения и факта нарушения права истца именно ответчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе произведения науки, литературы и искусства, товарные знаки и знаки обслуживания.

В силу пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если законом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации произведения изобразительного искусства - рисунки также отнесены к числу объектов авторских прав. Они обладают признаками оригинальности (уникальности, неповторимости), индивидуальными характеристиками, созданными в результате творческой деятельности конкретного автора (художника), и в отношении них существует возможность их использования как самостоятельных объектов интеллектуальной собственности.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений изобразительного искусства. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения считается его автором, если не доказано иное.

В силу пункта 1 статьи 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Автором спорного рисунка является сотрудник ООО "Империя поздравлений" Голубев Павел Викторович, с которым заключен трудовой договор N 04/10 от 18.01.2010.

Из пояснений привлеченного к участию в деле третьего лица, Голубева П.В., следует, что спорный рисунок создан в рамках трудового договора N 04/10 от 18.01.2010 его творческим трудом, в подтверждение чего ссылается на представленный в материалы дела задокументированный поэтапный процесс создания изображения "Девочка в военной форме с голубем с косичками" посредством наложения слоев в графическом редакторе. При этом, как утверждает третье лицо и подтверждает истец, все исключительные права на указанное произведение изобразительного искусства переданы Голубевым П.В. обществу "Империя поздравлений" по акту N 20/12-2 приема-передачи исключительных прав на рисунок "Девочка в военной форме с голубем с косичками" от 08.12.2020 и приняты последним.

В акте N 20/12-2 от 07.12.2020 сторонами зафиксировано, что работник передал работодателю все исключительные права на рисунки (пункт 2); подписав настоящий акт, стороны подтвердили, что их обязательства по передаче и оплате исключительных прав по договору исполнены сторонами надлежащим образом (пункт 4).

Согласно пункту 2 статьи 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

В соответствии с пунктом 25 трудового договора N 04/10 от 18.01.2010 исключительные права на любые объекты интеллектуальной собственности, созданные работником по заданию с работодателем в рамках настоящего трудового договора, отчуждаются работодателю с даты подписания акта приема-передачи на соответствующий объект интеллектуальной собственности. Работник не сохраняет за собой право использовать созданные им объекты интеллектуальной собственности самостоятельно или предоставлять какие-либо права на их использование третьим лицам.

Таким образом, истец обладает исключительными правами на служебное произведение - рисунок "Девочка в военной форме с голубем с косичками", в отношении которого было зафиксировано нарушение со стороны ответчика.

Доказательством принадлежности истцу исключительного права на произведение изобразительного искусства "Девочка в военной форме с голубем с косичками" являются представленные в материалы дела акт N 20/12-2 приема-передачи исключительных прав на рисунок "Девочка в военной форме с голубем с косичками" от 08.12.2020, официальный каталог с продукцией ООО "Империя поздравлений" N 125 от декабря 2021 года (стр. 31 (29)), спецификация N 19 от 09.11.2021 - 59,204,00 Плакат "Девочка в военной форме с голубем", подтверждающие выпуск продукции, указанной в каталогах, а также заверенные скриншоты и видеофиксация поэтапного создания рисунка в электронном варианте.

Оригинальное произведение изобразительного искусства истца созданы в электронном виде посредством наложения слоев в приложении Adobe Photoshop, что подтверждается заверенными скриншотами, в которых указана дата создания изображений (дата создания спорного рисунка в приложении 27.11.2020).

Представленные скриншоты поэтапного создания рисунков в электронном варианте дополнительно подтверждают авторство работника истца, то есть процесс создания изображения самого персонажа, начиная с первых набросков в черно-белом варианте и последующее цветное оформление созданного рисунка.

При этом как отмечает истец, процесс наложения слоев является уникальным, повторить который точь-в-точь невозможно. Слои представляют собой поэтапное создание художником рисунков от чертежей/набросков до конечного завершенного рисунка в электронном формате. Создание рисунка в электронном виде, равно как в рукописном варианте, невозможно в точности повторить. Следовательно, только у ООО "Империя поздравлений" имеются исходные варианты рисунков и задокументированный процесс их создания.

Факт размещения и предложения к продаже ответчиком на сайте wildberries.ru товаров с нарушением исключительных прав на принадлежащее истцу произведение изобразительного искусства подтвержден скриншотами осмотра сайта ответчика. Изображения взяты со страниц 30 и 35, заверенных скриншотов осмотра контента сайта wildberries.ru от 04.05.2023.

Возражая против доводов истца, ответчик не отрицает факт продажи наклейки с изображением девочки, но указывает на то, что осуществляет деятельность специализированную в области дизайна (ОКВЭД 74.10) с изготовлением печатных форм и подготовительной деятельностью (ОКВЭД 18.13). Более того, сама Мусадьянова З.Р. является дизайнером по образованию. В штате ответчика имеется дизайнер, который в том числе создает рисунки, по заданию работодателя,

Так, ответчик ссылается на то, что Солодовой А.А. в рамках осуществления ей трудовой деятельности в сентябре 2018 года был выполнен рисунок девушки в стиле фэнтэзи, в подтверждение чего представлен трудовой договор N 4 от 01.11.2017. Согласно пункту 17 указанного договора все исключительные права на объекты интеллектуальной собственности (изображения и рисунки), созданные в рамках трудовой деятельности и по поручению работодателя, переходят к работодателю с момента исполнения поручения (создания объекта интеллектуальной собственности). Как указывает ответчик, именно этим обусловлено отсутствие отдельного акта приема-передачи исключительных прав.

Путём сравнения изображений, размещенных на спорном интернет-сайте согласно представленным скриншотам, со спорным произведением изобразительного искусства - рисунком "Девочка в военной форме с голубем с косичками", суд первой инстанции сделал вывод о том, что изображения, размещенные на спорном интернет-сайте в целях предложения к продаже товара, и спорное произведение изобразительного искусства различны.

По мнению суда первой инстанции, сравнение рисунков, права на которые принадлежат ответчику и истцу, показывают, что они явно не являются идентичными. Так, на товаре ответчика девочка выполнена в виде белого силуэта, сопоставимого как с произведением истца, так и с представленным ответчиком исходным изображением, на ногах девочки отсутствуют гольфы, различимое выражение лица отлично от изображения истца, иные детали (количество пуговиц, складок и т.д.) в представленных скриншотах не различимы. Вывод истца о том, что изображения, используемые ответчиком, являются результатом переработки рисунков, права на которые принадлежат истцу, был признан судом первой инстанции не соответствующим действительности. У истца нет исключительных прав на общеизвестные изображения девочки с голубем в руках. Таким образом, суд сделал однозначный вывод, что изображения "девочки", художественное исполнение вышеуказанного персонажа на наклейках ответчика явно отличаются от рисунка этого же персонажа, представленного истцом.

Как указал суд первой инстанции, и истец, и ответчик являются правообладателями исключительных имущественных прав на произведения изобразительного искусства, созданные творческим трудом их работников или привлеченных ими авторов, что подтверждается документами, представленными ими в суд.

При этом суд первой инстанции не принял представленные сторонами сравнения, указав на то, что истцом в материалы дела не предоставлены скриншоты товаров ответчика в разрешении и качестве согласно данному сравнению, источник представленного изображения истцом не раскрыт, а ответчиком на произведено сравнение объекта истца и предполагаемого исходного изображения ответчика, тогда как сравнению подлежат первое и изображение, используемое при предложении товара.

Между тем, вопреки утверждениям суда первой инстанции о том, что в сравнительной таблице истца содержится плохое качество изображений, источник которых истцом не раскрыт, приведенные истцом в возражении на отзыв сравнительные таблицы с анализом товара и рисунков истца и ответчика выполнены в хорошем качестве, позволяющем увидеть все детали изображений. Источником изображений в сравнительных таблицах являются обрезанные изображения со скриншотов, выполненных 04.05.2023 и имеющихся в материалах дела.

Сходство изобразительных и объемных обозначений согласно пункту 5.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, определяется на основании следующих признаков: внешняя форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловое значение, вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.), сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пунктам 5.2.1, 5.2.2 названных Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Согласно Обзору судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, при выявленном совпадении лишь определенных элементов дизайнов возможно говорить о переработке произведения, что также является его использованием, осуществление которой без согласия правообладателя недопустимо.

В пункте 95 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение путем использования его переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации) для удовлетворения заявленных требований должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого. Создание похожего (например, в силу того что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права.

Для установления того, является созданное произведение переработкой ранее созданного произведения или результатом самостоятельного творческого труда автора, может быть назначена экспертиза.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав доводы сторон и представленные ими доказательства, полагает, что приведенное судом первой инстанции сравнение товара ответчика с рисунками истца и ответчика для установления наличия нарушения является некорректным. Напротив, из материалов дела следует, что рисунок ответчика и рисунок на товаре являются незаконной переработкой рисунка истца. Это подтверждается множеством совпадений элементов рисунков сторон. Также сам рисунок на товаре ответчика имеет множество схожих элементов именно с рисунком истца, чем с представленным рисунком ответчика.

Апелляционная коллегия в данном случае полагает возможным согласиться с приведенным истцом анализом путем подробного сравнения рисунков истца и ответчика для установления возможной переработки рисунка истца.

Как указывает истец, в обоих случаях ответчиком используется образ девочки с характерными особенностями рисунка истца, а именно: 1. Девочка держит на ладони голубя, который по форме в точности схож с контрафактным товаром. У голубя схожи по форме лапы, крылья и хвост; 2. Схожими являются также форма бровей, носа, а также глаза девочки. 3. Форма девочки является одинаковой, полностью схож комплект одежды: гимнастерка, ремень, юбка, гольфы, туфли. На гимнастерке совпадают по форме погоны, количество пуговиц (по одной пуговице на каждом кармане, две близко расположенные пуговицы сверху на воротнике и три равноудаленные пуговицы на гимнастерке, одна пуговица на рукаве). Звезда, расположенная на бляшке ремня, является идентичной. Гольфы точно такие же по размеру (34 голени девочки), модель туфель с одинаковыми вырезами и ремешками. 4. Прическа девочки: челка и две косички, заделанные двумя бантами и заколкой. Ответчик утверждает, что на изображении девочки на его контрафактном товаре имеется ободок, однако, при визуальном сравнении не наблюдается ободка: отчетливо виден только пробор и заколка. Кроме того, в описании товара ответчика указана тематика товара: Оформление стекла на 9 мая... Рисунок истца также выполнен в стилистике праздника Дня победы. А рисунок ответчика является переработкой рисунка истца в стиле фэнтэзи, но с сохранением большинства элементов рисунка истца.

С учетом изложенного, истец полагал, что сходство его рисунка с рисунком ответчика, воплощенном в спорном товаре, очевидно и не имеет существенных различий, необходимых для анализа лицом, имеющим специальное образование в области искусства, и проведения экспертизы.

Вместе с тем, истцом, в обоснование заявленных требований, со своей стороны, в материалы дела представлено заключение эксперта N 4702/2024 от 13.05.2024 на предмет выяснения обстоятельств того, являются ли изображения, использованные в карточке товара, переработкой художественных произведений, права на которые принадлежат ООО "Империя поздравлений"; ИП Мусадьяновой З.Р.

Как указал эксперт Маланичев В.А., предупрежденный в установленном порядке об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, в ходе визуального, сравнительного анализа путем наложения рисунков ООО "Империя поздравлений" и ИП Мусадьяновой З.Р. на спорное изображение (абрис), выступающее эталонным, в отношении рисунка ответчика выявлены отличия по следующим элементам: не соответствуют контуры отдельных элементов рисунка (птица, перо в волосах, носки), отсутствуют элементы, которые есть на абрисе (пуговица, серьга в ухе, разделе на локоны косы и хвостика волос девочки), появляются элементы, которых нет на абрисе (оборки на полах кителя, каблук обуви). При этом изображение девочки с птицей (абрис), используемый в оформлении карточки товара при послойном наложении рисунка ООО "Империя поздравлений", отличий по форме, контуру, отдельным элементам не имеет.

Исследовав представленные в материалы дела документы и доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о доказанности истцом использования ответчиком спорного произведения изобразительного искусства путем переработки, исключительные права на которое принадлежат истцу.

Между тем, истец как правообладатель не передавал ответчику право использования указанного результата интеллектуальной деятельности.

Переработка изображения является самостоятельным правонарушением исключительных прав истца. Право на переработку произведения является одним из способов использования результата интеллектуальной деятельности и как таковое принадлежит правообладателю (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 5 пункта 87 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10).

Как следует из положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (часть 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела не усматривается, что кем-либо из лиц, участвующих в деле, было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в целях установления значимых для разрешения настоящего спора обстоятельств.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчик, в свою очередь, своими процессуальными правами распорядился самостоятельно, не заявив ходатайство о назначении судебной экспертизы, в том числе при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, следовательно, полагал объем представленных в материалы дела доказательств достаточным для рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия полагает необоснованной оценку рисунков сторон в качестве параллельного творчества. При этом суд принимает во внимание как более раннюю дату создания истцом рисунка "Девочка в военной форме с голубем с косичками", так и значительное количество совпадений элементов рисунков истца и ответчика, который был воплощен в реализованном ответчиком спорном товаре. Кроме того, описание товара ответчика, зафиксированное на маркетплейсе, также совпадает с описанием названия и стилем рисунка истца.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Соответственно, в предмет доказывания по требованию о защите объектов авторского права входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанных прав и факт их нарушения ответчиком.

Указанные обстоятельства относятся к бремени доказывания истца, в то время как ответчик может представлять доказательства отсутствия факта нарушения, либо законности использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности.

Между тем, ответчиком представлен лишь трудовой договор со своим работником Солодовой А.А. (в настоящее время - Мининой) в подтверждение своих авторских прав.

Однако предоставление трудового договора в подтверждение создания определенного произведения изобразительного искусства и его передачи работодателю не является достаточным доказательством. Приобщенный ответчиком трудовой договор не подтверждает создание работником рисунка, представленного в материалы дела только посредством указания изображения в отзыве на исковое заявление.

Довод ответчика о том, что рисунок девушки в стиле фэнтэзи продавался на собственных площадках в виде плакатов и календарей www.shtender66.ru и www.kalendar66.ru в 2018 году, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку является голословным, документально со стороны ответчика не подтвержденным. Никаких достоверных доказательств (скриншотов сайта за соответствующие годы, товарораспорядительных документов), подтверждающих использование рисунка девушки в стиле фэнтэзи на вышеуказанных сайтах и на продукции в указанный период, ответчик не представил.

В опровержение указанного довода ответчика, согласно заверенным скриншотам от 13.05.2024 представителем истца была выполнена фиксация вышеуказанных сайтов www.shtender66.ru и www.kalendar66.ru с помощью сайта https://wayback-api.archive.org/. Распечатки сведений из веб-архива WayBackMachine (web.archive.org) содержат дату фиксации информации и адреса нахождения информации в сети интернет (ссылки на сайты). Как следует из представленных истцом скриншотов интернет-страниц вышеуказанных сайтов, сохраненных вэб-архивом www.web.archive.org (WayBackMachine), на сайте www.shtender66.ru по состоянию на 12.01.2018 и 13.11.2018 был размешен каталог товаров, в котором не было разделов с плакатами и календарями; на сайте www.kalendar66.ru на даты 04.01.2018 и 29.11.2018 был размещен каталог товаров, в котором нет календарей с каким-либо дизайном - есть только стоимость за изготовление и дизайн по заказу.

Доказательств того, что используемое ответчиком изображение создано ранее рисунка истца, что свидетельствовало бы об отсутствии нарушения принадлежащих истцу исключительных прав, в материалы дела не представлено. Иного суду не доказано и из материалов дела не следует (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, факт авторства на произведение "Девочка в военной форме с голубем с косичками" подтверждается не только актом приема-передачи исключительных прав, но и скриншотами поэтапного наложения слоев при создании рисунка, официальным каталогом ООО "Империя поздравлений", в которых указаны артикулы на товары с изображениями истца, а также спецификацией, подтверждающей факт реализации истцом товаров с рисунком.

Представленные в материалы дела доказательства в своей совокупности и взаимосвязи подтверждают факт нарушения ответчиком прав истца на произведения путем размещения и предложения к продаже на сайте wildberries.ru товаров.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 91 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10, предложение к продаже экземпляра произведения охватывается правомочием на распространение произведения (подпункт 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации), и, будучи сделанным без согласия правообладателя, уже образует нарушение исключительного права.

Предлагаемый к продаже товар имеет признаки контрафактности, поскольку ответчик имел намерение продать товар с целью введения его в гражданский оборот без согласия правообладателя, а потому нарушает его законные права и интересы.

Продажа товара в розницу по смыслу статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации является таким способом использования объекта авторского права, как распространение, поскольку представляет собой предоставление доступа к товару неограниченному кругу лиц путем предложения его к продаже.

В данном случае сайт с доменным именем wildberries.ru представляет собой информационный ресурс, на котором размещаются предложения к продаже товаров и данное предложение обращено к неограниченному кругу лиц и рассчитано на неоднократное заключение подобных сделок с любым заинтересованным лицом. Из предложения к продаже следует, что продавец готов продать спорный товар, что подтверждается возможностью добавления товара в корзину и оформления заказа.

Учитывая изложенное, распространение произведения (продажа, предложение к продаже) является самостоятельным видом нарушения исключительных прав вне зависимости от того, кто изготовил контрафактный экземпляр произведения.

В силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права.

Абзацем третьим этого пункта определено, что, если иное не установлено Гражданским кодексом Российской Федерации, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таких доказательств ответчик также не представил.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Деятельность ответчика по размещению и предложению к продаже товаров с изображениями и товарными знаками, принадлежащими истцу, осуществлена без его разрешения, а потому является незаконной.

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253 Гражданского кодекса Российской Федерации), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Согласно разъяснениям пункта 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10, рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац 2 пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Расчет компенсации при последнем уточнении иска произведен в порядке пункта 2 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из двукратной стоимости контрафактного товара ответчика за каждое незаконное использование произведения изобразительного искусства истца.

В обоснование уточненного расчета истец ссылается на страницу 28 заверенных скриншотов осмотра контента сайта wildberries.ru, на которой зафиксировано количество проданных экземпляров произведения - "купили более 5 раз", что позволяет сделать вывод о том, что в гражданский оборот был введен как минимум 6 контрафактный экземпляр произведения. Стоимость товара - 1 946 руб.

На странице 33 заверенных скриншотов осмотра контента сайта wildberries.ru, приложенных к исковому заявлению, зафиксировано количество проданных экземпляров произведения - "купили более 20 раз", что позволяет сделать вывод о том, что в гражданский оборот был введен как минимум 21 контрафактный экземпляр произведения; стоимость товара - 1 691 руб.

Согласно отчету из личного кабинета WB Партнёры, представленному ответчиком к отзыву от 07.11.2023 товар с артикулом 158463224 выкупили 15 раз, товар с артикулом 158463225 выкупили 4 раза.

В связи с изложенным, истец с учетом принятого судом уменьшения исковых требований просит взыскать компенсацию за неправомерное использование произведения изобразительного искусства - рисунка "Девочка в военной форме с голубем с косичками" в общей сумме 66 298 руб. (15 568 руб. + 50 730 руб.), из расчета: в отношении товара "наклейка артикул 158463225" (стоимость товара 1 946 руб. х количество проданного товара 4 х 2 = 15 568 руб.); в отношении товара "наклейка артикул 158463224 (стоимость товара 1 691 руб. х количество проданного товара 15 х 2 = 50 730 руб.).

Рассмотрев доводы ответчика о необходимости снижения размера компенсации ниже низшего предела, а именно до 10 000 руб., суд апелляционной инстанции оснований для снижения компенсации суд не усматривает.

Уточненный расчет компенсации истца арифметически и документально ответчиком не опровергнут и последним не приведено совокупности доказательств необходимости такого снижения с учетом разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 13.12.2016 N 28-П.

В частности, ответчиком не доказано (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), что размер подлежащей выплате компенсации с учетом возможности ее снижения многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков.

При этом количество продаж контрафактного товара было учтено истцом при определении размера компенсации в ходатайстве об уточнении исковых требований с учетом положений пункта 2 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, что с учетом заявленного способа расчета компенсации не предполагает его снижение 10 000 руб.

Вместе с тем, ответчик не представляет в материалы дела доказательств тяжелого материального положения, доказательств того, что такое нарушение совершено ответчиком впервые. Документальное подтверждение обстоятельств наличий у ответчика несовершеннолетнего ребенка само по себе, безотносительно сведений о доходах предпринимателя, не может однозначно свидетельствовать о тяжелом материальном положении последнего.

В качестве основного вида деятельности ответчиком указаны прочие виды полиграфической деятельности, которую согласно выписке из ЕГРИП ответчик осуществляет с 2014 года, то есть уже более 9 лет. Осуществляя данную деятельность в течение продолжительного периода времени и, как следствие, получая от этой деятельности стабильный доход, ответчик должен быть в курсе специфики реализации той или иной группы товаров. Действуя с должной степенью разумности и осмотрительности, ответчик, как субъект предпринимательской деятельности, при предложении товара к продаже должен был убедиться в надлежащей легитимации данного товара.

Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, сделавших невозможным соблюдение исключительных прав истца на изображение, ответчиком в материалы дела не представлено.

С учетом вышеизложенного, требование истца о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительных прав в сумме 66 298 руб. подлежит удовлетворению.

Данная сумма компенсации будет достаточной для того, чтобы возместить возможные материальные потери истца вследствие нарушения его исключительных прав ответчиком, а также достаточной для того, чтобы ответчик впредь не нарушал исключительные права истца.

Поскольку при рассмотрении дела судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права - принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (пункт 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), что является безусловным основанием к отмене вынесенного по делу судебного акта, решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 ноября 2023 года по делу N А60-38953/2023подлежит отмене.

Понесенные истцом расходы по уплате государственной пошлины по иску относятся на ответчика в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом исходя из положений подпункта 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса российской Федерации и Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации", недостающая сумма государственной пошлины по иску, исходя из цены иска с учетом его уточнения, подлежит взысканию непосредственно с ответчика в бюджет Российской Федерации.

Почтовые расходы в размере 129 руб. 50 коп., расходы за получение выписки ЕГРИП из ФНС в отношении ответчика в размере 200 руб., расходы на фиксацию факта нарушения в размере 5 000 руб. в силу статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика, поскольку указанные расходы связаны с рассмотрением спора в суде, обусловлены необходимостью судебной защиты нарушенных прав и подтверждены документально.

Кроме того, поскольку апелляционная жалоба истца судом апелляционной инстанции признана обоснованной и удовлетворена, судебные расходы на оплату государственной пошлины, понесенные ООО "Империя поздравлений" в связи с подачей апелляционной жалобы, в размере 3 000 руб. подлежат возмещению истцу за счет противоположной стороны (части 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 ноября 2023 года по делу N А60-38953/2023 отменить.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Мусадьяновой Заремы Рашидовны (ИНН 664606097923, ОГРНИП 314661909300031) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Империя поздравлений" (ИНН 7714689011, ОГРН 5077746464197) компенсацию за нарушение исключительных прав на произведение изобразительного искусства - рисунок "Девочка в военной форме с голубем с косичками" в сумме 66 298 (шестьдесят шесть тысяч двести девяноста восемь) руб. 00 коп., а также 2 000 (две тысячи) руб. 00 коп. - в возмещение понесенных расходов по уплате государственной пошлины по иску, почтовые расходы в размере 129 (сто двадцать девять) руб. 50 коп., расходы за получение выписки ЕГРИП из ФНС в размере 200 (двести) руб. 00 коп., расходы на фиксацию факта нарушения в размере 5 000 (пять тысяч) руб. 00 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Мусадьяновой Заремы Рашидовны (ИНН 664606097923, ОГРНИП 314661909300031) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 652 (шестьсот пятьдесят два) руб. 00 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Мусадьяновой Заремы Рашидовны (ИНН 664606097923, ОГРНИП 314661909300031) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Империя поздравлений" (ИНН 7714689011, ОГРН 5077746464197) 3 000 (три тысячи) руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

М.В. Бородулина В.Ю. Назарова