Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2024 г. N 09АП-28592/24 по делу N А40-182089/2022

г. Москва

31 мая 2024 г.

Дело N А40-182089/22

Резолютивная часть определения объявлена "29" мая 2024 г.

Определение изготовлено в полном объеме "31" мая 2024 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.М. Новиковой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.Ф. Саидмурадовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НГС-Бетон" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 октября 2022 года по делу N А40-182089/22

по иску ООО "Андромета Северо-Восток"

к ООО "Сибстройсервис"

о взыскании денежных средств

от истца: неявка, извещен

от ответчика: неявка, извещен

от заявителя жалобы: Лухманова А.В. - дов. от 27.05.2024

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Андромета Северо-Восток" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Сибстройсервис" о взыскании неотработанного аванса по договору от 08.04.2021 N 14/2-1 в размере 79 651 968 руб. 36 коп.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком своих обязательств по договору строительного подряда в установленные сроки.

Решением суда от 17.10.2022 г. в удовлетворении ходатайства Общества с ограниченной ответственностью "Сибстройсервис" о назначении судебной экспертизы отказано.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Сибстройсервис" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Андромета Северо-Восток" сумма неотработанного аванса по договору от 08.04.2021 N 14/2-1 в размере 79 651 968 руб. 36 коп., а также расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 руб. 00 коп.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2023 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2022 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.04.2023 г. указанные решение и постановление оставлены без изменения.

ООО "НГС-Бетон" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал в назначении судебной экспертизы.

Также заявитель жалобы указывает на то, истцом не было представлено доказательств выполнения работ некачественно.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец, ответчик в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268, 269, 311, 317 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения поданной жалобы, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 08.04.2021 между ООО "Андромета Северо-Восток" (Генподрядчик) и ООО "Сибстройсервис" (Подрядчик) был заключен Договор подряда N 14/2-1 (далее - Договор), согласно которому Генподрядчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства организовать и обеспечить за цену, определенную разделом 4 Договора, своими силами или за счет привлечения подрядных организаций, выполнение работ по строительству двух жилых домов NN 1.1, 1.2 (1 очередь), общей площадью 11 206 м2 (дом N 1.1 - 6 501,5 м2, дом N 1.2 - 4 704,5 м2) в жилом квартале "Р" УК "Колмар" в МО "Город Нерюнгри" (далее - Работы), расположенного по адресу: Республика Саха (Якутия), г. Нерюнгри, квартал "Р", южнее ул. Мира - между пр. Ленина и ул. Южно-Якутская, на земельном участке с кадастровым номером 14:19:102017:406 площадью 284 655 м2 (далее - Объект) и сдать Генподрядчику работы по актам приемки выполненных работ (этапов работ) по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), сводным сметным расчетом (Приложение N 2 к Договору), проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение негосударственной экспертизы, а Генподрядчик обязуется принять их результат и оплатить обусловленную Договором цену.

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Результатом Работ по Договору является готовый к эксплуатации объект строительства, получивший разрешение на ввод в эксплуатацию: выполненный в соответствии с согласованной проектно-сметной документацией, Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), сводным сметным расчетом N 1 (Приложение N 2 к Договору) и действующим законодательством Российской Федерации (п. 1.3 Договора).

Пунктом 3.1 Договора Стороны согласовали сроки выполнения работ по Договору: с 10.04.2021 по 20.08.2021 года. Сроки выполнения работ по каждому этапу определяются в соответствии с утвержденным Сторонами Графиком производства работ (Приложение N 3 к Договору).

09.04.2021 путем подписания Дополнительного соглашения N 1 к Договору Стороны продлили срок выполнения работ до 30.06.2022 года.

Цена вышеуказанных работ в соответствии с п. 4.1 Договора является приблизительной, определяется сводным сметным расчетом N 1 (Приложение N 2 к Договору), исходя из стоимости за 1 метр квадратный общей площади квартир 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей 00 коп. (включая НДМ 20 %) за общую площадь квартир 11 206 м2 и составляет 560 300 000 (пятьсот шестьдесят миллионов триста тысяч) рублей (с НДС 20%), включая специальное вознаграждение Подрядчика (п. 4.12 Договора).

18.02.2022 между Сторонами было заключено дополнительное соглашение N 6 к Договору о выполнении Подрядчиком по заданию Генподрядчика дополнительных работ по производству внутриплощадочных сетей водоснабжения, водоотведения первого этапа строительства жилых домов NN 1.1 и 1.2 и их присоединение к сетям внешнего водоснабжения и водоотведения. Ориентировочная стоимость дополнительных работ согласно предварительного расчета составила 8 500 000 рублей.

Окончательная цена выполненных работ по Договору определяется по фактически выполненным этапам и объемам работ и затрат, отраженным в акте приемки выполненных работ формы КС-2, справке о стоимости выполненных работ формы КС-3, подтверждённым исполнительной и первичной документацией с применением к стоимости работ и затрат с учетом материалов понижающего коэффициента 0,99.

В вышеуказанную цену включены причитающиеся Подрядчику вознаграждение и компенсация его издержек, необходимых для выполнения обязательств по Договору, в том числе, но, не ограничиваясь: стоимость основных и вспомогательных материалов поставки Подрядчика, технические характеристики и наименование которых предварительно согласованы с Генподрядчиком, инструментов, стоимость услуг машин и механизмов, стоимость услуг по перебазировке техники, а также все платежи, налоги, сборы и пошлины, которые обязан уплатить Подрядчик для выполнения обязательств по Договору, а также стоимость иных работ, прямо не указанных, но необходимых для исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору (п. 4.3 Договора).

Стоимость работ по Договору включает в себя все расходы, связанные со строительством Объекта, в том числе вознаграждение Подрядчика, стоимость строительно-монтажных и пуско-наладочных работ по возведению Объекта, затраты по поставке и приобретению в полном объеме оборудования и материалов, а также стоимость иных работ, прямо не указанных, но необходимых для исполнения Подрядчиком своих обязательств (п. 4.14 Договора).

12.04.2021 на основании заключенного Договора подряда N 14/2-1 Генподрядчиком по акту приема-передачи Подрядчику была передана строительная площадка.

Пунктом 4.4 Договора предусмотрена выплата Подрядчику в срок до 16.04.2021 аванса в размере 25 000 000 рублей, что было исполнено Генподрядчиком в установленный срок.

Вышеуказанным пунктом также предусмотрено право Генподрядчика на дополнительное авансирование Подрядчика.

С момента заключения договора Генподрядчик произвел Подрядчику оплату выполненных работ и авансов на общую сумму 241 771 262,72 рублей.

Несмотря на это, Подрядчик в своих обращениях (письмо исх. N 508/1-2 от 28.01.2022) указывал на постоянное отсутствие финансовых средств, а также реализацию выполнения работ в установленные сроки, только при условии выполнения Генподрядчиком обязательств по дополнительному финансированию, пытаясь тем самым переложить ответственность с себя на Генподрядчика. Причем, письма Подрядчика о финансировании, в том числе по закупке материалов поставки Подрядчика, носили ультимативный характер.

В соответствии с условиями заключенного Договора (п. 2.4.2) в обязанности Подрядчика входит обеспечение строительства Объекта всеми необходимыми материалами, оборудованием, деталями, конструкциями, комплектующими изделиями, строительной техникой. Однако, с целью соблюдения установленных сроков выполнения работ, Генподрядчик был вынужден взять на себя обязательства по приобретению и поставке ключевых для строительства Объекта материалов.

Письмом (исх. N 23 от 03.02.2022) Генподрядчик, учитывая фактические сроки проведения работ, предупредил Подрядчика об очевидных рисках срыва сроков строительства и предложил Подрядчику предоставить перечень мер, принимаемых последним для завершения работ в установленные графиком сроки.

В ответ (письмо исх. 520/1-2 от 08.02.2022) Подрядчик заявил о значительном превышении стоимости строительства, представил Генподрядчику новый график производства работ, а также справку о своей задолженности перед третьими лицами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 ГК РФ, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Заключать договор на предложенных условиях Подрядчика никто не понуждал. Перед подписанием Договора у Подрядчика была возможность объективно оценить существенные условия, сроки, стоимость выполнения работ. В результате Подрядчик подписал договор, тем самым принял на себя обязательство выполнить весь комплекс работ, предусмотренных Договором, за согласованную стоимость и в установленные сроки.

28.02.2022 (письмо исх. N 542/1-2) Подрядчик обратился к Генподрядчику о необходимости дополнительного финансирования на сумму 550 000 000 рублей без учета стоимости металлоконструкций (поставка Генподрядчика). Кроме того, Подрядчик сроки выполнения работ, установленные Договором, поставил в зависимость дополнительному авансированию, являющемуся по Договору исключительно правом Генподрядчика, а не его обязанностью. В указанном письме Подрядчик признает существенное отставание от сроков выполнения работ, ссылаясь на независящие от него причины, а также указывает, что по состоянию на 28.02.2022 готовность жилых домов 1.1 и 1.2 составляет 29 %. Подрядчик повторно предлагает Генподрядчику существенно (в 2 раза) увеличить стоимость строительства, а также увеличить сроки выполнения работ до 31 июля 2022 года.

Согласно ст. 716 ГК РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор (пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

Генподрядчик согласия на изменение стоимости работ или сроков их выполнения не давал, дополнительных соглашений об изменении этих условий не подписывал.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Помимо вышеуказанного, в процессе выполнения работ по Договору Генподрядчик многократно обращался к Подрядчику с требованиями об устранении недостатков и нарушениях технологии строительных процессов (исх. N N 04-ОПот 19.01.2022, 19-ОП от 02.02.2022, 49-ОП от 21.02.2022, 56-ОП от 04.03.2022, 74 от 11.03.2022, 86-ОП от 21.03.2022, 90-ОП от 23.03.2022).

Замечания Подрядчиком не были устранены, кроме того были выявлены новые недостатки (исх. N 101-ОП от 28.03.2022).

Согласно п. 2.1.5 Договора Генподрядчик вправе назначить Подрядчику разумный срок для устранения недостатков Работ. В случае нарушения указанного срока, Генподрядчик вправе отказаться от Договора, или поручить исправление Работ другому лицу за счет Подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Поскольку Подрядчик в очередной раз нарушил установленный срок выполнения работ, Генподрядчик был вынужден привлечь третье лицо для устранения замечаний и выполнения работ по бетонированию монолитной железобетонной плиты перекрытия.

Генподрядчик в ходе осмотра строительной площадки выявил невыполненные работы и составил акт невыполненных работ (письмо исх. N 91-ОП от 23.03.2022, 93-ОП от 24.03.2022).

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Указанное право Генподрядчика также прописано в п. 2.1.4 Договора.

Таким образом, Подрядчик работы в установленные сроки не выполнил, результат работ Генподрядчику не передал.

Пунктом 11.3 Договора предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров. Срок направления ответа 30 календарных дней с даты ее получения.

По причине ненадлежащего исполнения обязательств 28.06.2022 Генподрядчик в порядке п. 12.2 Договора направил Подрядчику уведомление о расторжении Договора с 09.07.2022, а также предъявил требование о возврате суммы неотработанного аванса. Указанное письмо направлено Подрядчику 28.06.2022 на адрес электронной почты.

Согласно п. 13.6 Договора с целью оперативного решения вопросов Стороны принимают к исполнению факсимильные копии документов, сканированные образы документов с последующей обязательной почтовой отправкой оригиналов не позднее 10 дней с даты подписания Сторонами.

Ответа на уведомление о расторжении Договора от Генподрядчика не последовало.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Право заказчика на отказ от исполнения договора подряда предусмотрено положениями статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы отзыва ответчика признаны судом первой инстанции необоснованными и несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, Ответчиком выполнены, Истцом приняты и оплачены строительно-монтажные работы на общую сумму 158 546 800,68 рублей, а не на 211 368 872,36 рублей, по следующим актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3):

- КС-2 N 1 от 30.06.2021 на сумму 8 959 314,72 рублей; КС-2 N 2 от 30.07.2021 на сумму 8 620 584 рублей; КС-2 N 3 от 30.07.2021 на сумму 594 252 рублей; КС-2 N 4 от 31.08.2021 на сумму 14 901 146,40 рублей; КС-2 N 5 от 31.08.2021 на сумму 2 334 795,60 рублей; КС-2 N 6 от 30.09.2021 на сумму 15 515 863,20 рублей; КС-2 N 7 от 30.09.2021 на сумму 1 071 263,85 рублей; КС-2 N 8 от 30.09.2021 на сумму 2 650 358,80 рублей; КС-2 N 9 от 30.11.2021 на сумму 6 452 983,20 рублей; КС-2 N 10 от 30.11.2021 на сумму 2 098 609,20 рублей; КС-2 N 11 от 30.11.2021 на сумму 5 060 074,91 рублей; КС-2 N 12 от 30.11.2021 на сумму 8 564 528,40 рублей; КС-2 N 13 от 30.11.2021 на сумму 15 897 670,80 рублей; КС-2 N 14 от 30.11.2021 на сумму 1 019 305,20 рублей; КС-2 N 15 от 30.11.2021 на сумму 2 253 706,80 рублей; КС-2 N 16 от 30.11.2021 на сумму 3 494 578,80 рублей; КС-2 N 17 от 30.11.2021 на сумму 4 676 901,60 рублей; КС-2 N 18 от 30.11.2021 на сумму 3 029 865,60 рублей; КС-2 N 19 от 30.11.2021 на сумму 6 505 250,40 рублей; КС-2 N 20 от 30.11.2021 на сумму 2 072 458,80 рублей; КС-2 N 21 от 30.11.2021 на сумму 1 469 155,20 рублей; КС-2 N 22 от 30.12.2021 на сумму 2 523 658,80 рублей; КС-2 N 23 от 30.12.2021 на сумму 4 676 901,60 рублей; КС-2 N 24 от 30.12.2021 на сумму 6 735 561,60 рублей; КС-2 N 25 от 30.12.2021 на сумму 7 581 584,40 рублей; КС-2 N 26 от 30.12.2021 на сумму 898 812 рублей; КС-2 N 27 от 30.12.2021 на сумму 130 120,80 рублей; КС-2 N 28 от 28.02.2021 на сумму 2 509 203,60 рублей; КС-2 N 29 от 28.02.2022 на сумму 13 377 986,40 рублей; КС-2 N 30 от 28.02.2022 на сумму 2 870 304 рублей;

- КС-3 N 1 от 30.06.2021 на сумму 8 959 314,72 рублей; КС-3 N 2 от 30.07.2021 на сумму 9 214 836 рублей; КС-3 N 3 от 31.08.2021 на сумму 17 235 942 рублей; КС-3 N 4 от 30.09.2021 на сумму 19 237 485,85 рублей; КС-3 N 5 от 30.11.2021 на сумму 41 346 878,51 рублей; КС-3 N 6 от 30.11.2021 на сумму 21 248 210,40 рублей; КС- 3 N 7 от 30.12.2021 на сумму 22 546 639,20 рублей; КС-3 N 8 от 28.02.2022 на сумму 18 757 494 рублей.

Утверждение Ответчика о том, что им также были выполнены и предъявлены к сдаче работы за период март - апрель 2022, как указал суд в решении, не соответствует действительности, поскольку Генподрядчика на приемку работ Подрядчик не приглашал, исполнительную документацию на выполненные работы не передавал.

Кроме того, направленные Подрядчиком Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 31 от 31.03.2022 на сумму 201 370,80 рублей, 32 от 31.03.2022 на сумму 7 157 700 рублей, 33 от 30.04.2022 на сумму 4 106 808 рублей, 34 от 30.04.2022 на сумму 1 777 508,40 рублей, 35 от 30.04.2022 на сумму 781 102,80 рублей, 36 от 30.04.2022 на сумму 4 038 753,60 рублей и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 NN 9 от 31.03.2022 на сумму 201 370,80 рублей, 10 от 31.03.2022 на сумму 7 157 700 рублей, 11 от 30.04.2022 на сумму 9 141 967,20 рублей подписаны Истцом не были. Указанные документы были оформлены Подрядчиком некорректно, поскольку не соответствовали порядку ценообразования, указанному в Договоре. Об этом в рабочем порядке по электронной почте было сообщено руководителю Подрядчика. Помимо этого, при проверке объема работ, отраженных в данных актах, выяснилось, что фактически работы ООО "Сибстройсервис" выполнены не были.

Соответственно, работы за март-апрель 2022 Подрядчиком не выполнены и Генподрядчиком не приняты. Оснований для их оплаты нет.

Более того, как установлено судом первой инстанции, работы, которые Ответчик указывает как выполненные им якобы в марте - апреле 2022 года, в порядке п. 2.1.5 Договора были по поручению Генподрядчика выполнены третьим лицом, подтверждением чего являются Договоры подряда, акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) (прилагаются). О передаче этого объема работ третьему лицу по причине множественных замечаний к качеству работ Ответчика, последний был уведомлен заранее письмами (исх. N N 91-ОП от 23.03.2022, 93-ОП от 24.03.2022).

Таким образом, ссылки Ответчика на акты выполненных работ на общую сумму 16 501 038 рублей, подписанные в одностороннем порядке, признаны судом первой инстанции несостоятельными.

В отзыве ООО "Сибстройсервис" также указало, что общая цена работа, выполненная им по договору, составляет 242 997 367,71 рублей. В эту сумму включены:

- фактически выполненные Подрядчиком работы на сумму 158 546 800,68 рублей, которые не оспариваются Истцом,

- 16 501 038 рублей - работы по актам за март-апрель 2022, которые Ответчиком выполнены не были,

- 36 321 033,68 рублей - материалы, которые Ответчик приобрел для выполнения работ.

Согласно условиям договора общая стоимость работ по Договору включает в себя все расходы Подрядчика, в том числе расходы на приобретение материалов и оборудования. Как указал суд в решении, приложенная к отзыву первичная документация на приобретенные товарно-материальные ценности - расходные материалы, такие как сверла, круги, перчатки и пр., шансовый инструмент (рулетки, пилы и т.д.), электроинструмент (перфораторы, УШМ, теплопушки, шуруповерты и т.д.) входят в накладные расходы и уже учтены в Актах о приемке выполненных работ (КС-2) и дополнительно Подрядчику не оплачиваются. Кроме того, условиями заключенного договора не предусмотрено приобретение Подрядчиком и передача Заказчику материалов, материалы должны использоваться при строительстве объекта и включаться в акты выполненных работ. Соответственно, ссылки Ответчика, что сумма его задолженности перед Истцом должна уменьшаться на сумму приобретенных материалов, признана судом необоснованной.

В соответствии в п. 4.3 Договора, в цену Договора включены причитающиеся Подрядчику вознаграждение и компенсация его издержек, необходимых для выполнения обязательств по Договору, в том числе, но, не ограничиваясь: стоимость основных и вспомогательных материалов поставки Подрядчика, технические характеристики и наименование которых предварительно согласованы с Генподрядчиком, инструментов, стоимость услуг машин и механизмов, стоимость услуг по перебазировке техники, а также все платежи, налоги, сборы и пошлины, которые обязан уплатить Подрядчик для выполнения обязательств по Договору, а также стоимость иных работ, прямо не указанных, но необходимых для исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору (п. 4.3 Договора).

Стоимость работ по Договору включает в себя все расходы, связанные со строительством Объекта, в том числе вознаграждение Подрядчика, стоимость строительно-монтажных и пуско-наладочных работ по возведению Объекта, затраты по поставке и приобретению в полном объеме оборудования и материалов, а также стоимость иных работ, прямо не указанных, но необходимых для исполнения Подрядчиком своих обязательств (п. 4.14 Договора).

Несмотря на это, как установлено судом первой инстанции, Генподрядчиком за свой счет были приобретены и поставлены на объект ключевые позиции по материалам (металлоконструктив и стеклоцем) на общую сумму 188 миллионов рублей. А также Истцом в качестве давальческого материала по накладным (форма М-15) Ответчику были переданы товарно-материальные ценности на общую сумму 118 603 303,07 рублей.

Ответчик указывал, что на объекте была произведена инвентаризация остатков материалов на складе, стоимость материалов составила 31 585 295,35 рублей.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, Истцом в качестве давальческого материала по накладным (форма М-15) Ответчику были переданы товарно-материальные ценности на общую сумму 118 603 303,07 рублей.

Отчеты об использовании давальческого сырья Ответчиком были представлены лишь на сумму 86 822 479,07 рублей.

На сегодняшний день Подрядчик принял, но не сдал Генподрядчику давальческий материал на общую сумму 31 780 824 рублей.

Ответчик в отзыве указывал на перечисление за Истца на счета третьих лиц денежных средств в размере 3 272 493,68 рублей и 300 000 рублей, всего на сумму 3 572 493,68 рублей.

Истцом данный факт не оспаривался.

Однако, как установлено судом первой инстанции, указанные денежные средства Ответчику выплачены в счет оплаты работ по Договору подряда N 14/2-1, учтены и отражаются в Акте сверки взаимных расчетов от 06.07.2022 операциями от 23.06.2021 и 16.09.2021. Следовательно, задолженность Истца в размере 3 572 493,68 рублей перед Ответчиком отсутствует.

Довод Ответчика в своем отзыве на условия ценообразования по Договору генподряда N С0100033645 от 14.01.2021 года, заключенному между АО "Горно-обогатительный комплекс "Ингалинский" и ООО "Андромета Северо-Восток", признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку данный договор не является предметом настоящего спора и не имеет к нему никакого отношения.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств дела, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств выполнения ответчиком работ в установленный договором срок на сумму перечисленных денежных средств, установленный факт расторжения договора подряда и отсутствие правовых оснований для удержания ответчиком денежных средств, требования истца о взыскании неотработанного аванса по договору от 08.04.2021 N 14/2-1 в размере 79 651 968 руб. 36 коп. удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ, заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В силу положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы относится к праву, а не обязанности суда.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Кроме того, в соответствии с абз. 2 п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Как установлено судом первой инстанции, Ответчик не обеспечил перечисление денежных средств на депозитный счет суда в целях оплаты проведения экспертизы, не предпринял действий по сбору документов и материалов, необходимых для проведения экспертизы, а также не обоснована необходимость проведения по делу судебной экспертизы.

Таким образом, суд первой инстанции не нашел оснований для назначения судебной экспертизы, поскольку назначение экспертизы приведет лишь к затягиванию процесса, а не к правильному разрешению спора.

Принимая во внимание заявленные исковые требования, обстоятельства дела, а также учитывая, что в материалы дела представлены и исследованы судом достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство Общества с ограниченной ответственностью "Сибстройсервис" о назначении судебной экспертизы, правомерно отказал в удовлетворении данного ходатайства, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных с ч. 1 ст. 82 АПК РФ.

Довод жалобы о том, что истцом не было представлено доказательств выполнения работ некачественно, отклоняется апелляционным судом.

Как указано выше, в процессе выполнения работ по Договору Генподрядчик многократно обращался к Подрядчику с требованиями об устранении недостатков и нарушениях технологии строительных процессов (исх. N N 04-ОПот 19.01.2022, 19-ОП от 02.02.2022, 49-ОП от 21.02.2022, 56-ОП от 04.03.2022, 74 от 11.03.2022, 86-ОП от 21.03.2022, 90-ОП от 23.03.2022). Замечания Подрядчиком не были устранены, кроме того были выявлены новые недостатки (исх. N 101-ОП от 28.03.2022).

Кроме того, настоящий иск заявлен в связи с невыполнением ответчиком работ на сумму перечисленных истцом денежных средств. Надлежащих доказательств, подтверждающих обратное, ответчиком в материалы дела не представлено, что правильно установлено судом первой инстанции.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "НГС-Бетон" не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда.

На основании вышеизложенного и поскольку предметом обжалования в суде апелляционной инстанции являлся вступивший в законную силу судебный акт и судебная коллегия по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом заявленных доводов, не признала их обоснованными, руководствуясь разъяснениями, данными в п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", суд апелляционной инстанции полагает возможным отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционную жалобу ООО "НГС-Бетон" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 октября 2022 года по делу N А40-182089/22 оставить без удовлетворения.

Определение Девятого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления определения в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.М. Новикова О.Н. Семикина