Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2024 г. N 09АП-24271/24 по делу N А40-260079/2023

г. Москва

03 июня 2024 г.

Дело N А40-260079/23

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой,

судей:	И.В.Бекетовой, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ТНТ-Телесеть"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2024 по делу N А40-260079/23-84- 2061,

по заявлению Акционерного общества "ТНТ-Телесеть" (ОГРН: 1027700130149, ИНН: 7703171771)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339),

третье лицо: ООО "Управляющая компания "Аура" (ОГРН: 1057748975338, ИНН: 7728564189)

о признании незаконным и отмене решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Балян Д.В. - по дов. от 01.12.2023;
от заинтересованного лица:	Сухачевская Д.А. - по дов. от 29.12.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2024 по заявлению Акционерного общества "ТНТ-Телесеть" (далее - заявитель, АО "ТНТ-Телесеть") требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 02.05.2023 по делу N 077/05/5-839/2023 оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные требования. В обоснование апелляционной жалобы АО "ТНТ-Телесеть" указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить без изменения решение суда первой инстанции, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам рассмотрения дела N 077/05/5-839/2023 антимонопольным органом принято решение 02.05.2023, в соответствии с которым в действиях заявителя установлены нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) при распространении 05.12.2022 в г. Москва рекламы сериала "Жуки" на динамическом баннере: "Смотрите *уки Сегодня 20:00 ТНТ".

В связи с тем, что распространение спорной рекламы происходило только в течение одного дня 05.12.2022 до 21:00 по московскому времени, после чего ее распространение было прекращено, повторных заявлений и обращений по данному факту в адрес Московского УФАС России не поступало, принято решение обязательное для исполнения предписание не выдавать.

Посчитав, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не основано на положениях действующего законодательства, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Под рекламой в силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 названного Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных части 6 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

В пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе. Оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что реклама сериала "Жуки" на телеканале ТНТ, была осуществлена на динамическом баннере, где буква "Ж" меняла свой размер с большого на маленький, при этом буква маленького размера стоит не в одном ряду с остальными, а немного выше, при этом графическое начертание данной буквы напоминает символ "*". Указанное может вызывать стойкую ассоциацию с бранным словом.

Материалами дела подтверждается, что спорная реклама размещалась на конструкции RussOutdoor.

Согласно документам и сведениям, представленным ООО "Русс Аутдор", рекламодателем указанной рекламы является ООО "Управляющая компания "Аура" (ИНН 7728564189) в соответствии с заключенным между ООО "Русс Аутдор" и ООО "Управляющая компания "Аура" Договором N 9503_MSRO от 12.10.2015 и Приложения N 1-258 от 30.11.2022.

ООО "Управляющая компания "Аура" в материалы дела представлены письменные пояснения, согласно которым рекламодателем рассматриваемой рекламы является АО "ТНТ-Телесеть" в соответствии с заключенным между ООО "Управляющая компания "Аура" и АО "ТНТ-Телесеть" агентским договором N ТНТ-065275-2020-ДМ_Р от 13.01.2020. Рассматриваемая реклама размещалась Обществом в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 5 от 25.11.2022

ООО "УК "Аура" в своих пояснениях также сообщило, что при заключении договора на распространение указанной рекламы ООО "УК "Аура" уведомило своего контрагента (АО "ТНТ-Телесеть") о том, что данный рекламный макет может быть неоднозначно воспринят и расценен как нарушающий законодательство, с чем АО "ТНТ-Телесеть" не согласилось.

По мнению заявителя, спорная реклама не содержит в себе признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, так как она демонстрировалась на динамическом баннере: изменение размера буквы "Ж" направлено на возникновение ассоциации с насекомым.

Спорная реклама была вынесена на Экспертный совет по применению законодательства Российской Федерации о рекламе и антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Московском УФАС России (далее -Экспертный совет), состоявшийся 21.12.2022.

Итоговым голосованием на вопрос, поставленный перед Экспертным советом: "Содержится ли в рассматриваемой рекламе бранное слово?":

"11" членов Экспертного совета дали положительный ответ;

"15" членов Экспертного совета дали отрицательный ответ.

Одновременно, на заседании Экспертного совета участниками было высказано в том числе мнение: "Тут креативный прием построен именно на том, чтобы каждый человек подумал в первую очередь про матерное слово. Не про слово "жуки" или "муки", такие слова никому в голову не придут, а именно матерное слово. Тут других прочтений нет, присутствует там буква или нет. Именно на этом построен прием, чтобы заставить человека в голове проговорить матерное слово".

Результаты голосования носят консультативный и рекомендательный характер, однако решение принимается комиссией Московского УФАС России, в рамках своих компетенцией, как государственный контролирующий орган за соблюдением антимонопольного законодательства и законодательства Российской Федерации о рекламе.

Кроме того, оценка доказательств по делу происходит путем исследования совокупности представленных на комиссию материалов, а не основываясь лишь на мнении экспертного совета. Его решения имеют рекомендательный характер и представляются в Управление для принятия решений о соответствии рекламы требованиям законодательства Российской Федерации, действий хозяйствующих субъектов требованиям законодательства Российской Федерации.

К тому же, результаты голосования не представляют собой преобладающее количество голосов за "нет". Перевес в результатах голосования составляет 4 голоса.

Антимонопольным органом направлен запрос в Региональную общественную организацию "Единая независимая ассоциация педагогов" (далее - РОО ЕНАП), в ответ на который эксперты РОО ЕНАП пришли к выводу, что иных мотивов, кроме мотива прямо указать на бранное слово с помощью неодинакового размера букв и отсутствия кавычек, в тексте рекламы сериала "Жуки" не усматривается; возникающие ассоциации с бранным словом умышленны и целенаправленны, поскольку созданы за счёт применения автором(-ами) известных графических средств привлечения внимания.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. Для того чтобы сделать вывод о неэтичности рекламы достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как таковую. В связи с чем, Московское УФАС России обратилось в ассоциацию педагогов, их ответ, также носит рекомендательный характер.

В данном же случае менее половины участников опроса посчитало, что в рассматриваемой рекламе содержится бранное слово, что предполагает при экстраполяции данных выводов, что существенная часть населения может воспринимать эту информацию таким же образом.

О восприятии рассматриваемой спорной реклама в качестве нецензурной лексики также свидетельствует жалоба физического лица в антимонопольный орган.

Судебная коллегия отмечает, что потребителями спорной рекламы являются обычные люди, проходящие либо проезжающие мимо данной размещенной наружно рекламы, в том числе и дети.

К информации, запрещенной для распространения среди детей, относится информация, содержащая нецензурную брань (подпункт 6 пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию").

Представленное заявителем заключение эксперта Борейши-Покорской Е.Я. судом апелляционной инстанции оценено критически.

Экспертные заключения или заключения специалистов оцениваются судом в составе всей совокупности представленных доказательств, и не могут служить основанием, определяющим выводы суда в отношении предмета спора.

На основании исследования и оценки доказательств, представленных в материалы дела, в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что экспертное заключение (согласно титульному листу - экспертное исследование) не позволяет признать данный документ в качестве надлежащего доказательства с учетом того, что указанное заключение не содержит надписи специалиста о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что предметом экспертного исследования выступают вопросы о соответствии спорной рекламы требованиям действующего законодательства, вместе с тем эксперт Борейша-Покорская Е.Я. не имеет достаточной квалификации для юридической оценки и интерпретации норм Закона о рекламе.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа о нарушении АО "ТНТ-Телесеть" законодательства о рекламе, является законным и обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.

Заявленные в апелляционной жалобе доводы направлены лишь на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств правомерно установленных судом, ввиду чего являются несостоятельными, поскольку основаны на неверном толковании норм права и не могут быть положены в основу отмены решения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, были установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2024 по делу N А40-260079/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Яцева

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова