Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2024 г. N 09АП-25145/24 по делу N А40-238121/2023

г. Москва

05 июня 2024 г.

Дело N А40-238121/23

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тесла Онего"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2024 по делу N А40- 238121/23

по заявлению ООО "Тесла Онего" (ИНН 1001348949)

к УФАС России по г. Москве (ИНН 7703516539)

третьи лица: 1) ГБУ города Москвы "Ритуал" 2) АО "Единая электронная торговая площадка"

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Дегтев А.Ю. - по дов. от 17.05.2024;
от заинтересованного лица:	Боженков И.В. - по дов. от 02.04.2024;
от третьих лиц:	1) Аношина Т.Ю. - по дов. от 29.05.2023; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Тесла Онего" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании незаконным и отмене решения от 15.09.2023 по делу N 077/10/104-12264/2023.

Решением суда от 06.03.2024 заявление ООО "Тесла Онего" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Тесла Онего" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что общество принимало меры к заключению контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу ГБУ города Москвы "Ритуал" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Тесла Онего" поддержал доводы жалобы, представители антимонопольного органа и ГБУ города Москвы "Ритуал" поддержали обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя АО "Единая электронная торговая площадка", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Ритуал" на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение с реестровым номером закупки 0373200657323000202 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку камня брусчатки, плит и бортов из гранита (далее - "Аукцион").

Согласно протоколу 08.08.2023 N ИЭА1 победителем Аукциона признано ООО "Тесла Онего".

10.08.2023 Заказчиком был размещен проект контракта в порядке, установленном ст. 51 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон 44 - ФЗ) для подписания Победителем аукциона.

30.08.2023 Заказчиком размещен на электронной площадке проект государственного контракта (далее - Контракт).

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 51 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе) не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом).

06.09.2023 Победителем Аукциона на электронной площадке был размещен протокол разногласий.

07.09.2023 Заказчиком повторно был размещен проект контракта без учета информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенной участником.

11.09.2023 Заказчиком размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта на основании того, что Победителем в регламентированные Законом о контрактной системе сроки не подписан проект контракта.

Заказчик обратился в Московское УФАС России с требованием включить сведения в отношении ООО "Тесла Онего" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта.

Московским УФАС России была проведена проверка на основании обращения заказчика - ГБУ "Ритуал" о включении сведений в отношении ООО "Тесла Онего" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с ГБУ "Ритуал" по результатам электронного аукциона на поставку камня брусчатки, плит и бортов из гранита.

В ходе рассмотрения антимонопольным органом дела, со стороны Общества были представлены доказательства невозможности подписания контракта со стороны ООО "Тесла Онего" в связи с утратой доступа к поставкам сырья на момент рассмотрения дела. Общество также обращало внимание на то, что ни в какой момент времени не имело намерений уклониться от подписания проекта вышеуказанного контракта. Ранее возникшая острая техническая неисправность не имела цели нанести ущерб заказчику, возникла по объективной причине, что было установлено Московским УФАС в ходе проведения проверки и послужило основанием для принятия решения не включать Общество в реестр недобросовестных поставщиков.

В дальнейшем поставщики сырья уведомили Общество об отсутствии возможности осуществить аналогичную сырьевую бронь заново (с учетом периода рассмотрения дела в УФАС Общество не смогло подтвердить сырьевую бронь), протоколом разногласий ООО "Тесла Онего" было предложено заказчику изменить предусмотренные контрактом месторождений гранита на альтернативные.

Заказчик ГБУ города Москвы "Ритуал" отказалось учесть замечания, содержащиеся в протоколах разногласий к проекту названного контракта, и представило в УФАС сведения для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением последнего от заключения государственного контракта.

15.09.2023 (исх. N 39591/23 от 19.09.2023 г.) комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в лице председательствующего комиссии Алексеевой А.С. вынесено решение по делу N 077/10/104-12264/2023 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, в соответствии с которым сведения в отношении ООО "Тесла Онего" (ИНН 1001348949), генерального директора Горбачева Павла Александровича, учредителя Ярославского Андрея Дмитриевича включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 4 ст. 51 Закона о контрактной системе, не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с которым заключается контракт, протокола разногласий, Заказчик осуществляет одно из следующих действий:

1) размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного ч. 1 ст. 51 Закона о контрактной системе) в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, разместил информацию и документы в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе. Если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с Законом о контрактной системе определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта, действия, предусмотренные настоящим пунктом, осуществляются заказчиком при условии поступления на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежных средств в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт;

2) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта с учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе;

3) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта без учета либо с частичным учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе. При таком размещении заказчик также формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) информацию о причинах отказа учесть полностью или частично информацию, содержащуюся в протоколе разногласий. При этом информация, предусмотренная подп. "б" п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, подлежит обязательному учету.

Довод заявителя на отсутствие возможности подписания Контракта в связи с утратой доступа к поставкам сырья, суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованный по следующим основаниям.

Суд отметил, что в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствами не относятся в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Обстоятельства непреодолимой силы, являющиеся основанием для освобождения юридического лица от ответственности, отсутствовали.

Риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, являются предпринимательскими рисками.

Таким образом, заявитель, осуществивший поставку товара с нарушением договорных сроков, может быть освобожден от ответственности, если докажет, что нарушение произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

Вышеприведенная норма прямо предусматривает, что к таким обстоятельствам не относится отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров.

Следовательно, изменение сроков производства товара заводом-изготовителем не является обстоятельством непреодолимой силы и не может освобождать поставщика от ответственности за просрочку поставки товара.

В соответствии с ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные ч. 3 и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных ч 3 и 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

Таким образом, неподписание контракта в срок, установленный законом, является самостоятельным основанием для признания участника уклонившимся.

Заявителем в срок, установленный п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, контракт не подписан.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Довод заявителя о предложении замены месторождения не свидетельствует об отсутствии намерений Общества уклониться от заключения Контракта, отклоняется судом по следующим основаниям.

Принимая решение об участии в закупках, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законодательством, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого законодательства.

Общество было ознакомлено со всей закупочной документацией, которой, в том числе, было установлено конкретное месторождение гранита.

Подавая заявку, Общество выразило согласие с условиями Технического задания.

Кроме того, в составе своей заявки Заявитель также указал месторождения гранита, установленные Техническим заданием.

Таким образом, предложение изменить данные условия после подведения итогов Аукциона на этапе заключения Контракта свидетельствует о не проявленной в должной степени осмотрительности со стороны Заявителя. Являясь профессиональным участником, Общество могло и должно было предвидеть снятие своей брони на гранит в месторождениях "Сибирское", "Возрождение".

Следует отметить, что недобросовестность юридического лица определяется не субъективным отношением к допущенному нарушению (умыслом или неосторожностью), а исключительно тем, что им не была проявлена должная степень заботливости и осмотрительности при заключении контракта в установленные сроки".

Отсутствие подписанного проекта Контракта свидетельствуют о недобросовестности Заявителя, халатности и о нарушении публично-правового порядка, поскольку заказчик не получает того, что он обоснованно рассчитывал получить при заключении контракта в соответствии с его условиями.

Заявителем в материалы дела не представлены доказательства подтверждающие объективную невозможность оформить надлежащее обеспечение исполнения Контракта, а также подписание проекта Контракта.

Доводы Заявителя о затрагивании его интересов принятым Решением о включении сведений о Заявителе в Реестр несостоятельны по следующим основаниям.

Закон о контрактной системе устанавливает единый порядок осуществления закупок в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при осуществлении закупок, эффективного использования средств бюджетов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в осуществлении закупок и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере закупок, обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции верно исходил из того, что принимая решение об участии в закупке, подавая соответствующую заявку участник, такой участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Таким образом, принимая участие в закупочной процедуре, такое лицо, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Следует отметить, что заявитель не лишен возможности участия во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Учитывая изложенные обстоятельства, оспариваемый акт антимонопольного органа является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Тесла Онего" удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2024 по делу N А40- 238121/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Т.Б. Краснова