Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2024 г. N 05АП-1436/24 по делу N А59-6048/2023

г. Владивосток

10 июня 2024 г.

Дело N А59-6048/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2024 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования "Городской округ Ноглинский" Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-1436/2024

на решение от 05.02.2024

судьи Р.В. Есина

по делу N А59-6048/2023 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску акционерного общества "Тесли" (ОГРН 1047796106269 ИНН 7723505528)

к администрации муниципального образования "Городской округ Ногликский" (ОГРН 1026501180562 ИНН 6513001410)

о взыскании 33 207 796,80 руб.,

при участии:

от истца: представитель В.Ф. Разумовская (в режиме веб-конференции) по доверенности от 12.03.2024, сроком действия до 31.12.2024, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 120/23-9), паспорт;

от ответчика: представитель Р.А. Кривенко (в режиме веб-конференции) по доверенности от 28.12.2023, сроком действия до 31.12.2024, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 3244), паспорт,

от третьего лица: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Тесли" (далее - истец, АО "Тесли") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к администрации муниципального образования "Городской округ Ногликский" (далее - ответчик, администрация) с иском о взыскании 33 207 796 руб. 80 коп. задолженности за дополнительные работы, выполненные в рамках муниципального контракта от 13.04.2020 N АС-01-03/20.

Определением арбитражного суда от 15.12.2023 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сахалинстройконтроль" (далее - третье лицо, ООО "Сахалинстройконтроль").

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 05.02.2024 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства. По тексту апелляционной жалобы просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 23.01.2024 отменить и принять по делу новое решение, в соответствии с которым отказать АО "Тесли" в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обосновании своих доводов ссылается на то, что спорным муниципальным контрактом предусмотрены непредвиденные затраты лишь в размере 8 309 082 руб., при этом OA "Тесли" заявлено к взысканию 33 207 796 руб. 80 коп., что превышает непредвиденные расходы в 3 раза. Указывает, что дополнительного соглашения к муниципальному контракту в части увеличения цены контракта сторонами не заключалось.

Апеллянт также ссылается на акт от 16.01.2024 осмотра строительной площадки и строящегося объекта, согласно которому работы по разработке котлована выполнены в нарушение раздела ПЗУ, а именно: разработка котлована производилась по чертежам раздела КР-2, в котором имеется неточность в части расположения осей здания. По факту смонтированных конструкций видно, что главный вход объекта - крытого корта расположен но оси 15 с восточной стороны строящегося здания, тогда как согласно разделу ПЗУ, главный вход в строящее здание должен быть расположен по оси 1 с западной стороны строящегося здания. Согласно акту осмотра от 16.01.2024, заказчиком выявлено нарушение требований муниципального контракта и проектной документации: посадка здания крытого корта не соответствует первоначальным проектным решениям раздела ПЗУ и развернута на 180°. При этом, как указывает ответчик, подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом законодательства может являться дополнительное соглашение к договору.

Администрация не согласна с выводами суда первой инстанции относительно того, что выполнение дополнительных работ было обусловлено необходимостью завершения технологического цикла, совершения действий в интересах самого заказчика, в частности, в связи с тем, что остановка работ без их должной консервации, грозила годности уже выполненных АО "Тссли" работ по разработке котлована для строительства фундамента. Поскольку со ссылкой на журнал бетонных работ и общий журнал работ N 4/21, ответчика считает, что в данном случае, остановка работ не грозила годности уже выполненных работ, технологический цикл не требовал незамедлительной засыпки котлованов замененным грунтом.

Кроме того, апеллянт указывает, что администрацией в адрес АО "Тесли" направлена претензия о возврате необработанного аванса по муниципальному контракту в размере 165 318 098 руб. 38 коп.

От АО "Тесли" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

По тексту письменного отзыва истец выразил несогласие с доводами жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что согласие заказчика и на выполнение таких дополнительных работ, и на утверждение их стоимости было получено подрядчиком. При этом, истец отмечает, что превышение цены контракта на 10% не имеет места, так как стоимость дополнительных работ в размере 33 207 796 руб. 80 коп. составила менее 10% от цены контракта, равной 467 689 786 руб. 87 коп. По мнению истца, заявления ответчика о направлении в адрес истца претензии о возврате неотработанного аванса не относятся к предмету рассмотрения дела в суде первой инстанции. Следовательно, не могут быть предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции в силу действующего процессуального законодательства.

ООО "Сахалинстройконтроль" отношение к апелляционной жалобе не выразило, отзыв на неё не представило.

Определением от 07.05.2024 судебное разбирательство откладывалось на 04.06.2024.

Третье лицо, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда своих представителей не направило, заявлений, ходатайств не представило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ приступила к рассмотрению дела в отсутствие представителей третьего лица.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, приведенным в апелляционной жалобе, а представитель истца отклонил их по мотивам, приведенным в отзыве на неё.

Апелляционным судом установлено, что к апелляционной жалобе ответчика приложены дополнительные доказательства, а именно: журнал бетонных работ; общий журнал работ N 4/21; акт от 16.01.2024 осмотра строительной площадки и строящегося объекта и копия письма администрации от 13.02.2024 N5.07-613/24. Приложенные документы к апелляционной жалобу, апелляционный суд расценивает, как ходатайство об их приобщения.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Таким образом, закон возлагает на апелляционные суды обязанность повторно рассмотреть дело, проверив и выяснив, все фактические обстоятельства.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2).

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о приобщении к делу письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (часть 3).

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.03.2006 N 71-О, статья 268 АПК Российской Федерации обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции и тем самым направлена на реализацию данного конституционного принципа в гражданском судопроизводстве. Данная норма не устанавливает запрет на представление лицами, участвующими в деле, в суд апелляционной инстанции новых доказательств, не исследовавшихся судом первой инстанции, - такие доказательства могут быть предоставлены лицом в случае признания судом апелляционной инстанции уважительными причин их непредставления в суд первой инстанции.

Поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам (пункт 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В связи с изложенным, апелляционная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании положений части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку заявитель не обосновал наличие уважительных причин невозможности заявить данное ходатайство и представить соответствующие дополнительные доказательства в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции. При этом, апелляционный суд обращает внимание, что резолютивная часть решения судом первой инстанции вынесено 23.01.2024, в связи с чем вопреки убеждениям ответчика у последнего была возможность представить акт от 16.01.2024 в суд первой инстанции. Кроме того, данное письмо администрации от 13.02.2024 N 5.07-613/24 датировано после вынесения решения суда первой инстанции.

Поскольку данные документы представлены в электронном виде, они не возвращаются заявителю (пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов"), но и судом во внимание не принимаются.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 13.04.2020 между администрацией (заказчик) и АО "Тесли" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N АС-01-03/20 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Крытый корт в пгт. Ноглики", в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательство одновременно выполнить работы по объекту "Крытый корт в пгт. Ноглики", выполнить строительно-монтажные работы, в том числе демонтажные работы и утилизацию мусора, поставку необходимых материалов, изделий, оборудования, выполнение иных действий Подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту и передать результата работ заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить результат работ в порядке и сроки, установленные контрактом и получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 1.2 настоящего контракта объем выполняемых работ и требуемые характеристики объекта изложены в Задании на выполнение работ, являющимся Приложением N 1 к контракту.

Место выполнения работ: РФ, Сахалинская область, муниципальное образование "Городской округ Ногликский", пгт. Ноглики, ул. Стадионная, земельный участок N 3 (пункт 1.3).

Цена контракта составляет 467 689 786,87 руб., в том числе налоги, сборы и обязательные платежи. Цена контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения Контракта и может быть изменена только в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ (пункт 2.1);

Сроки выполнения работ: следующий день после заключения настоящего контракта и завершение 20.11.2023 (пункт 3.2 контракта в редакции дополнительного соглашения N 2).

Согласно пункту 4.1 рассматриваемого муниципального контракта, оплата за фактически выполненные строительно-монтажные работы производится заказчиком в пределах лимитов бюджетных обязательств текущего финансового года, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 30 календарных дней с даты подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Подписанные акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 предоставляются подрядчиком в трех экземплярах с приложением оригиналов подписанных подрядчиком следующих документов:

- счет-фактура (счет) - в 2-х экземплярах;

- акт сверки взаимных расчетов - в 2-х экземплярах;

- справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 - в 3-х экземплярах;

- при окончательном расчете - акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 - в 3-х экземплярах и акт завершения всех работ по контракту - в 3-х экземплярах.

В силу пункта 4.2 настоящего контракта, размер оплаты всех выполненных работ по контракту не должен превышать 99 %. Окончательный расчет в размере 1 % цены Контракта производится заказчиком в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта завершения всех работ по контракту после получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами чета используемых энергетических ресурсов, оформленного в установленном порядке в соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации при условии устранения подрядчиком всех недостатков и дефектов, выявленных в ходе приемки работ, освобождения территории от принадлежащих подрядчику строительных машин, инвентаря, материалов, сносимых временных сооружений, другого имущества и строительного мусора, изготовления технических планов и иных работ, установленных контрактом.

Лимиты бюджетных обязательств по контракту определены в пункте 4.2 рассматриваемого контракта в редакции дополнительного соглашения N 2.

В соответствии с пунктом 4.5 указанного муниципального контракта, заказчик оплачивает работы по непредвиденным затратам согласно сводному сметному расчету после оформления и представления подрядчиком соответствующих документов по фактически выполненным работам последним.

Как следует из материалов дела, в ходе выполнения работ по указанному контракту, была выявлена необходимость проведения дополнительных работ, без выполнения которых, согласно пояснениям истца, исполнение контракта не могло быть осуществлено надлежащим образом, а именно: при проведении исследования вскрытого грунта, извлеченного при разработке котлована под основание фундаментных колонн объекта, истцом было установлено несоответствие грунта требованиям, предъявляемым к строительным материалам по показателям пучинистости, что подтверждается приложенными к иску протоколами испытаний, выполненными ООО "Сахалинстройконтроль".

О данном обстоятельстве, препятствующем дальнейшему производству строительных работ, подрядчик незамедлительно известил заказчика письмом от 21.08.2020 исх. N 509-ГО.

Письмом от 11.01.2021 исх. N 5.07.-9/21 администрация сообщила подрядчику о том, что учитывая вскрытие ненадлежащего грунта под основание фундаментных колонн объекта "Крытый корт пгт. Ноглики", предлагает произвести работы по замене грунтов. Оплату работ произвести за счет непредвиденных затрат.

Далее ответчик письмом от 12.12.2022 исх. N 5.07-5262/22 согласовывает дополнительные работы по объекту "Крытый корт в пгт. Ноглики", строительство которого осуществляется в рамках муниципального контракта от 13.04.2020 N АС-01-03/20, в размере 33 207 796,80 руб. с целью последующего обращения в ОАУ "Сахалинский региональный центр по ценообразованию в строительстве" для последующего определения лимита средств на финансирование объекта в 2023 году.

Кроме того, администрация подписывает локальный сметный расчет (смета) N 02-01-01 (Д) на выполнение дополнительных земляных работ на общую сумму 33 207 796,80 руб.

Указанный локальный сметный расчет проверен и подтвержден ОАУ "Сахалинский региональный центр по ценообразованию в строительстве".

Как следует из материалов дела и истец выполнил дополнительные объемы работ, не предусмотренных настоящим контрактом, но связанных с ним, что подтверждается актом формы КС-2 от 15.12.2022 N 15 и справкой о стоимости выполненных работ (затрат) формы КС-3 от 15.12.2022 N 10 на сумму 33 207 796,80 руб.

Указанные акт и справка формы КС-2, КС-3 на дополнительные объемы работ были предъявлены ответчику на подписание вместе с уведомлением от 15.06.2023 исх.

N 482-го, полученным адресатом 15.06.2023, что следует из отметки администрации о вручении.

Ответчик указанные акт и справку со своей стороны не подписал.

Полагая, что выполненный истцом дополнительный объем работ, должен быть оплачен заказчиком, истец направил ему претензионное письмо.

Отказ от оплаты выполненных работ, явился основанием для обращения истца в Арбитражный суд Сахалинской области с рассматриваемыми требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции при рассмотрении спора верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с применением общих норм об обязательствах, а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, как соответствующие материалам дела и закону, и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется Федеральный закон N 44-ФЗ о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 ГК РФ).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункты 1 и 2 статьи 720 ГК РФ).

В силу статей 711, 740, 753 ГК РФ, пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно абзацу 9 пункта 14 Информационного письма N 51 оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

На основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, основанием для полного отказа в оплате выполненных работ (оказанных услуг) является выполнение работ настолько некачественно, что требуется их полная переделка.

При этом в силу части 2 статьи 65 АПК РФ доказательства обоснованного отказа от подписания акта приемки выполненных работ должен представить именно заказчик, что согласуется с правовой позицией, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

В рассматриваемом случае, требование истца направлено на взыскание с ответчика, как с заказчика, стоимости не учтенных контрактом дополнительных работ на сумму 33 207 796 руб. 80 коп.

Возражая на требование иска, ответчик, как в суде первой инстанции, так и в апелляции, приводил доводы об отсутствии оснований для оплаты спорных работ в связи с тем, что их оплата не предусмотрена контрактом, их стоимость превышает установленную в контракте цену в размере 8 309 082 руб. на непредвиденные затраты, при этом дополнительного соглашения на выполнения работ в установленном законом порядке сторонами не заключалось.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Как установлено пунктом 1 статьи 744 ГК РФ, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2 статьи 744 ГК РФ).

В подпункте "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ (в применимой редакции Федерального закона от 01.05.2019 N 71-ФЗ) установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017) разъяснено, что с учетом специфики отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Следовательно, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом, в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон (часть 3 статьи 8 АПК РФ).

Согласно представленному в материалы дела письму от 12.12.2022 исх.

N 5.07-5262/22, истец согласовывал дополнительные работы по объекту "Крытый корт в пгт. Ноглики", строительство которого осуществляется в рамках муниципального контракта от 13.04.2020 N АС-01-03/20, в размере 33 207 796,80 руб. с целью последующего обращения в ОАУ "Сахалинский региональный центр по ценообразованию в строительстве" для последующего определения лимита средств на финансирование объекта в 2023 году.

Вместе с тем, администрация подписывает локальный сметный расчет (смета) N 02-01-01 (Д) на выполнение дополнительных земляных работ на общую сумму 33 207 796,80 руб.

Указанный локальный сметный расчет проверен и подтвержден ОАУ "Сахалинский региональный центр по ценообразованию в строительстве".

В подтверждение факта выполнения дополнительных работ по контракту и их стоимости истцом в материалы дела представлены: акты формы КС-2 от 15.12.2022 N 15 и справкой о стоимости выполненных работ (затрат) от 15.12.2022 N 10 на сумму 33 207 796,80 руб.

При этом, заявляя возражения относительно качества и объема выполненных дополнительных работ подрядчиком, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не предоставил доказательств несоответствия указанного в актах формы КС-2 от 15.12.2022 N 15 объема работ фактически выполненному. Ходатайство о назначении судебной экспертизы по определению объема, стоимости и качества выполненных работ ответчик не заявлял.

Вместе с тем, коллегия обращает внимание, что апелляционным судом в приобщении к материалам дела акта 16.01.2024 отказано, поскольку у ответчика имелась возможность представить данный акт в суд первой инстанции.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, а также положений статьи 65 АПК РФ, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Как указал суд первой инстанции, выполнение дополнительных работ было обусловлено необходимостью завершению технологического цикла, совершения действий в интересах самого заказчика, в частности в связи с тем, что остановка работ без их должной консервации, грозила годности уже выполненных подрядчиком работ по разработке котлована для строительства фундамента.

Вопреки доводам ответчика, проанализировав представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд пришел к выводу о том, что дополнительные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, согласованы с заказчиком. Доказательства, свидетельствующие о том, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено. При этом из представленных в дело доказательств не следует, что выполнение работ в сложившейся ситуации, в том числе иным лицом, было бы возможно без увеличения их стоимости.

Иное из материалов дела коллегией не установлено.

Таким образом, учитывая, что стоимость выполненных дополнительных работ в размере 33 207 796 руб. 80 коп. составляет 7.1% от стоимости контракта в размере 467 689 786 руб. 87 коп., т.е. не превышает 10% от стоимости контракта, а также, что дополнительные работы были согласованы самим заказчиком, апелляционный суд признал правомерным вывод суда первой инстанции об удовлетворении иска о взыскании с ответчика стоимости не учтенных контрактом дополнительных работ на сумму 33 207 796 руб. 80 коп.

Ссылка апеллянта на то, что администрацией в адрес АО "Тесли" направлена претензия о возврате необработанного аванса по муниципальному контракту в размере 165 318 098 руб. 38 коп., апелляционным судом не принимается, т.к. данное не являлось предметом настоящего спора.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в нарушение требований, предусмотренных статьями 9, 65 АПК РФ, не представлено.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы ответчика не нашли своего подтверждения при их рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта по правилам, установленным частью 4 статьи 270 АПК РФ, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.02.2024 по делу N А59-6048/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков