Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2024 г. N 06АП-1425/22 по делу N А73-10851/2021

г. Хабаровск

11 июня 2024 г.

А73-10851/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2024 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Волковой М.О., Воронцова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Промстройинжиниринг": Фролов Михаил Николаевич, представитель по доверенности N 99 от 25.12.2023 (онлайн);

от акционерного общества "РАО Энергетические системы Востока": Филиппова Полина Васильевна, представитель по доверенности N 428/ЕИО от 01.04.2024 (онлайн)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промстройинжиниринг"

на решение от 02.02.2022

по делу N А73-10851/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Промстройинжиниринг"

(ОГРН 1107746231064, ИНН 7706734493, адрес: 109029, г. Москва, ул. Скотопрогонная, д.29/1,эт 2 пом XV ком 19)

к акционерному обществу "РАО Энергетические системы Востока" (ОГРН 1087760000052, ИНН 2801133630, адрес: 680021, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Ленинградская, д. 46)

о взыскании 5 220 204, 09 руб.

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора акционерное общество Банк "Пересвет" (ОГРН 1027739250285, ИНН 7703074601, адрес: 119049, г. Москва, ул. Шаболовка, д. 10 кор. 2), общество с ограниченной ответственностью "СМУ ЭТМ" (ОГРН 1122724009341, ИНН 2724168690, адрес: 680032, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Промывочная, 15В), открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Дальневосточной дирекции по капитальному строительству (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, адрес: 107174, г. Москва, вн. тер. г. муниципальный округ Басманный, ул. Новая Басманная, д. 2/1, стр. 1; 680007, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Волочаевская, д.27)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промстройинжиниринг" (далее - ООО "Промстройинжиниринг", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к акционерному обществу "РАО Энергетические системы Востока" (далее - АО "РАО ЭС Востока", ответчик) о взыскании 5 220 204, 09 руб., составляющих неосновательное обогащение в связи с выплатой по банковской гарантии от 08.09.2016 N 739/2016 обеспечивающей гарантийные обязательства истца по договору строительного подряда N РАО-15/0232 от 29.09.2015.

Определениями Арбитражного суда Хабаровского края от 11.10.2021, 09.12.2021, 14.12.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены акционерное общество Банк "Пересвет", общество с ограниченной ответственностью "СМУ ЭТМ", открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Дальневосточной дирекции по капитальному строительству (далее - АО Банк "Пересвет", ООО "СМУ ЭТМ" и ОАО "РЖД" соответственно).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 19.02.2024 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Промстройинжиниринг" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный об удовлетворении исковых требований. В обоснование указывает на неправильное применение судом норм материального права, не соответствие выводов суда.

Согласно приведенным истцом в жалобе доводам, ответчик ежемесячно принимал результаты работ по актам формы N КС-2 без претензий к качеству, итоговый акт формы N КС-14 так же подписан без замечаний; ответчик не привлек истца для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, чем нарушил условия пункта 11.5 договора, положения статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации; ответчик не установил вину истца в выявленных замечаниях в порядке установленного пунктом 11.8 договора; замечания не являются результатом виновных действий истца; экспертами АО "Московский независимый центр экспертизы и сертификации "Мосэкспертиза" установлено существенное завышение ответчиком расходов на устранение недостатков; по сметному расчету АНО "Экспертный центр стоимостного, технического и экономического консультирования" стоимость расходов на устранение недостатков должна составлять не более 2 789 277 руб., что ниже заявленных ответчиком расходов.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2024 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 28.05.2024 в 16 часов 20 минут, информация об этом размещена публично на сайте арбитражного суда в сети Интернет.

АО "РАО ЭС Востока" представило в материалы дела отзыв на жалобу в котором просило отказать в удовлетворении жалобы как не обоснованной и противоречащей фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с доводами отзыва, Федеральное агентство железнодорожного транспорта в ходе определения готовности железнодорожных путей к вводу во временную эксплуатацию выявило недостатки, о чем составлен акт от 21.11.2017. Письмом от 29.12.2027 N 48-ОП-СГВ ответчик уведомил о замечаниях истца, который в письме от 18.01.2018 выразил готовность устранить замечания, тем самым признал недостатков. В дальнейшем истец уклонялся, не направил своего представителя, не подписал акт-рекламацию от 04.07.2018. Об отказе сообщил только письмом от 11.09.2018 N ПСИ/189-11/09.

Представители ОАО "РЖД" подтверждали, что выявленные недостатки препятствовали эксплуатации объекта. Указанные в пунктах 1-5, 8-10, 12 акта-рекламации от 04.07.2018 устранялись ООО "СМУ ЭТМ", без учета топографо-геодезических и обмерных работ которые. Стоимость устранения недостатков по пунктам 8-10 акта-рекламации составила 2 904 771, 17 руб., что подтверждается ведомостью и актами формы N КС-2. Топографо-геодезические и обмерные работы, которые не указаны в акте-рекламации, были фактически выполнены привлеченным ООО "СМУ ЭТМ" и поэтому должны быть включены в объем работ по устранению недостатков объекта.

Эксперты определили стоимость расходов на устранение 2 789 277 руб. за минусом работ по пункту 6 акта-рекламации, без учета НДС, в которую не вошла стоимость топографо-геодезических и обмерных работ и устранению дефектов по пунктам 7-10 акта-рекламации. В соответствии с представленным дополнением к экспертному заключению стоимость топографо-геодезических и обмерных работ составляет 592 027, 19 руб. Фактически общая стоимость работ по устранению недостатков, указанных в пунктах 1-5, 8-10, 12 акта-рекламации от 04.07.2018 составляет 6 286 075, 36 руб. (2 789 277 руб. + 2 904 771, 17 руб. + 592 027, 19 руб.).

Заседание апелляционного суда по ходатайству сторон проведено посредством веб-конференции с участием представителей истца и ответчика.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение отменить, принять новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы истца, просил жалобу оставить без удовлетворения.

Третьим лица, извещенные о рассмотрении дела надлежащим образом, явку представителей не обеспечили, отзыв не направили,

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проводилось в отсутствии третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29.09.2025 между АО "РАО ЭС Востока" (подрядчик) и ООО "Промстройинжиниринг" (субподрядчик) заключался договор строительного подряда N РАО-15/0232, согласно которому субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта "Строительство раздельного пункта "Станция Мыс Марии" (Код объекта: 001.2015.10002266) на Дальневосточной железной дороге, в составе инвестиционного проекта "Строительство раздельного пункта "Станция Мыс Марии".

Согласно пункту 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 18.01.2017) цена комплекса работ составляет 345 042 736, 82 руб. включая НДС.

Дата начала производства работ - дата подписания настоящего договора; дата окончания производства комплекса работ - 31.07.2016 (пункт 6.1. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 26.01.2016).

Согласно пункту 6.2. договора датой фактического окончания производства комплекса работ на объекте считается дата утверждения акта формы N КС-14 приемочной комиссией.

В соответствии с пунктом 11.1 договора гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и результатов работ устанавливается 24 месяца с момента подписания акта формы N КС-14, если иное не установлено сметной документацией.

В случае обнаружения в период гарантийной эксплуатации объекта дефектов, препятствующих его нормальной эксплуатации, субподрядчик обязан устранить за свой счет в согласованные с подрядчиком или эксплуатирующей организацией сроки. Для участия в составлении акта-рекламации, согласования порядка и сроков устранения дефектов, субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 календарных дней с момента получения соответствующего письменного извещения подрядчика или эксплуатирующей организации. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. В случае, если субподрядчик не направляет своего представителя, то акт-рекламация с указанием порядка и сроков устранения дефектов подписывается подрядчиком и (или) эксплуатирующей организацией и считается обязательным для исполнения субподрядчиком.

При отказе субподрядчика от составления акта-рекламации подрядчик и (или) эксплуатирующая организация составляет односторонний акт отказа субподрядчика от работ по устранению дефектов, имеющий законную силу (пункт 11.7. договора).

При отказе субподрядчика признать свою вину в выявленных дефектах и устранить недостатки своими силами по требованию подрядчика и (или) эксплуатирующей организации, последняя вправе привлечь к данной работе третьих лиц и оплатить их работу по действующим расценкам (пункт 11.8 договора).

Согласно пункту 21.2.2 договора субподрядчик предоставляет банковскую гарантию начиная с даты подписания акта формы N КС-14 на сумму равную 5 % от цены комплекса работ, которая истекает не ранее 70 календарных дней включительно от даты окончания гарантийного срока.

В обеспечение исполнения обязательств по договору субподрядчик предоставил выданную АО Банк "Пересвет" банковскую гарантию от 08.09.2016 N 739/2016 сроком действия по 08.02.2019 включительно, в соответствии с которой Банк (гарант) обязался безусловно выплатить АО "РАО ЭС Востока" (бенефециар) денежные средства не превышающие 37 047 828, 11 руб. в случае ненадлежащего выполнения ООО "Промстройинжиниринг" (принципал) обязательств перед бенефециаром по заключенному между ними договору N РАО-15/0232 от 29.09.2015.

В силу пункта 21.2.4 договора, подрядчик вправе предъявить требование по банковской гарантии, если имеет место одно или несколько из числа следующих условий: подрядчик имеет право на получение денежных средств по договору или в связи с ним; субподрядчик нарушает какое-либо из своих обязательств по договору, включая, но не ограничиваясь обязательством: приступить к выполнению работ, выполнить работе в сроки, установленные договором или в соответствии с ним, предоставить новую банковскую гарантию выполнения договора, соблюдать применимое право, в том числе экологическое и иное законодательство об охране об окружающей природной среды; подрядчик намерен осуществить право на возмещение ущерба, причиненного субподрядчиком.

Субподрядчик выполнил работы, объект построен и принят приемочной комиссией по акту приемки законченного строительством объекта по форме N КС-14 от 27.12.2016.

В течение гарантийного срока, а именно 21.11.2017 выявлены недостатки, препятствующие нормальной эксплуатации объекта и указанные в Акте определения технической готовности железнодорожных путей общего пользования к вводу во временную эксплуатацию от 21.11.2017 (далее - Акт от 21.11.2017).

Письмом от 29.12.2017 N 48-ОП-СГ подрядчик уведомил субподрядчика о необходимости устранения недостатков, в ответ на которое субподрядчик направил письмо (поступило подрядчику по электронной 18.01.2018), где выразил готовность устранить выявленные недостатки при полном оттаивании балластного слоя (ориентировочно в мае-июне 2018 года).

Кроме того, субподрядчик неоднократно подтверждал свою готовность выполнить работы по устранению выявленных недостатков на совместных рабочих встречах с подрядчиком в течение первого полугодия 2018 года.

04.07.2018 состоялось совещание с участием представителей подрядчика и субподрядчика по вопросу устранения выявленных недостатков/дефектов.

14.08.2018 (по результатам совместного совещания 04.07.2018) подрядчик

направил субподрядчику письмо от 14.08.2018 N 238/РАО, к которому был приложен акт-рекламация N 1 от 04.07.2018, составленный в соответствии с разделом 11 договора, определяющего порядок и сроки устранения недостатков/дефектов работ, выявленных в гарантийный период.

Указанное письмо с приложенным актом-рекламацией получено субподрядчиком 16.08.2018.

05.09.2018, не получив от субподрядчика ни подписанного акта-рекламации, ни предложений по устранению недостатков, подрядчик в соответствии с пунктом 11.7 договора составил в одностороннем порядке акт об отказе субподрядчика от работ по устранению недостатков от 03.09.2018 N 1 (далее - акт об отказе от работ).

Составленный подрядчиком акт об отказе от работ посредством Почты России направлен субподрядчику письмом от 05.09.2018 N 267/РАО. Указанное письмо доставлено в место вручения 07.09.2018, получено субподрядчиком 20.09.2018.

Далее, субподрядчик направил письмо N ПСИ/189-11/19 от 11.09.2018 в котором сообщил подрядчику о том, что выявленные недостатки/дефекты не влекут нарушение Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, требований по обеспечению безопасности движения и не препятствуют нормальной эксплуатации объекта, в связи с чем, не подлежат устранению в рамках гарантийных обязательств. При этом субподрядчик выразил готовность в определении видов работ, которые необходимо выполнить и сообщил, что полученный им акт-рекламация от 04.07.2018 не может быть подписан и требует дополнительной проработки.

08.10.2018, по результатам рассмотрения письма субподрядчика N ПСИ/189-11/19 от 11.09.2018, подрядчик направил субподрядчику письмо от 08.10.2018 N 304/РАО, которым сообщил о намерении привлечения третьих лиц для устранения недостатков ввиду недобросовестного поведения субподрядчика (получение субподрядчиком информации о недостатках в январе 2018 года, голословное заверение последнего об устранении недостатков в первом полугодии 2018 года, не устранение недостатков по состоянию на октябрь 2018 года, уклонение от подписания акта-рекламации), а также составления подрядчиком в одностороннем порядке акта об отказе от работ.

В целях устранения недостатков работ субподрядчика, АО "РАО ЭС Востока" привлекло к работам ООО "СМУ ЭТМ", заключив с ним договор подряда N РАО-18/093 от 16.10.2018.

Согласно акту сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 20.02.2019 стоимость работ по устранению недостатков составила 5 220 204,09 руб. без НДС (НДС не облагается).

Ссылаясь на нарушение субподрядчиком обязательств по договору подряда (гарантийных) подрядчик, являясь бенефициаром по банковской гарантии от 08.09.2016 N 739/2016, направил в АО Банк "Пересвет" требование от 21.08.2018 N 249/РАО, уточненное письмом N 68/РАО от 08.02.2019 о выплате 5 220 204,09 руб., составляющих стоимость устранения дефектов, обнаруженных в период гарантийного срока.

АО Банк "Пересвет" перечислил АО "РАО ЭС Востока" денежные средства в размере 5 220 204,09 руб.

В связи с выплатой средств бенефициару, АО Банк "Пересвет" направил в адрес принципала - ООО "Промстройинжиниринг" требование о возмещении расходов.

ООО "Промстройинжиниринг" перечислило АО Банк "Пересвет" денежные средства 5 220 204,09 руб. по платежному поручению N 105 от 09.04.2019.

Ссылаясь на то, что оснований для выплаты денежных средств по банковской гарантии и требование о выплате заявлено за пределами гарантийного срока, ООО "Промстройинжиниринг" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, отзыва, выслушав позицию представителей сторон и исследовав материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружению (пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По правилам пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Исходя из пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования. Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.

Согласно статье 755 Гражданского кодекса подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (пункт 1).

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 754 Гражданского кодекса).

В силу пункта 1 статьи 756 Гражданского кодекса при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 Гражданского кодекса.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 Гражданского кодекса, составляет пять лет.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Соответственно, в случае выявления в период гарантийного срока недостатков работ, они должны быть устранены подрядчиком.

В соответствии с условиями договора (пункт 11.1), гарантийный срок устанавливается в течении 24 месяца с момента подписания акта формы КС-14.

Материалами дела установлено, что соответствующий акт формы КС-14 подписан 27.12.2016. Недостатки работ, которые препятствовали нормальной эксплуатации объекта, выявлены Федеральным агентством железнодорожного транспорта (далее - ФАЖТ) в ходе определения готовности железнодорожных путей к вводу во временную эксплуатацию выявило недостатки, о чем составлен акт от 21.11.2017.

Судом так же учтено, что в составе объекта строительства раздельного пункта станции на Дальневосточной железной дороге входили железнодорожные пути, эксплуатация которых подразумевает возможность перевозки грузов по железнодорожным путям.

Согласно пункту 5 статьи 15 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" открытие для эксплуатации железнодорожных путей осуществляется по решению федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

Таким органом является Федеральное агентство железнодорожного транспорта, которое осуществляет комиссию по определению готовности железнодорожных путей к открытию для эксплуатации.

Порядок принятия решения об открытии эксплуатации ж/д путей регулируется административным регламентом, утвержденным приказом Минтрансом России от 01.02.2013 N 20 в соответствии с которым принятие решения о возможности (невозможности) открытия для эксплуатации ж/д пути принимается на основании результатов обследования объекта соответствующей комиссией (подпункт 3 пункта 42, пункт 56), результаты работы комиссии оформляются соответствующим актом (пункт 68).

На основании изложенного, до даты обследования объекта строительства комиссией ФАЖТ (акт обследования от 21.11.2017) ответчик не мог эксплуатировать объект.

В соответствии с актом от 21.11.2017, выявленные недостатки препятствовали эксплуатации объекта.

Таким образом, недостатки обнаружены в пределах гарантийного срока.

Доводы жалобы о принятии ответчиком работ по актам формы КС-2 без претензий к качеству, не привлечения истца для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и разъяснениям пункта 12 Информационного письма N 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" в соответствии с которым наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Представленная в дело переписка сторон (изложена выше), в которой ответчик извещал истца о недостатках, а ответчик выражал готовность устранить нарушения, получал акт-рекламацию, но в последующем отказался от исправления свидетельствуют о соблюдении истцом установленного порядка.

Истец не представил доказательств того, что выявленные недостатки не связаны с качеством выполненной работы и произошли вследствие нормального износа объекта или неправильной его эксплуатации.

По общему правилу статьи 723 Гражданского кодекса в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

На основании изложенного, ответчик был вправе принять решение об устранении недостатков работ с привлечением третьего лица, о чем сообщал в переписке истцу (письмо от 08.10.2018 N 304/РАО).

В целях устранения недостатков работ субподрядчика, АО "РАО ЭС Востока" привлекло к работам ООО "СМУ ЭТМ", заключив с ним договор подряда N РАО-18/093 от 16.10.2018, стоимость работ по устранению недостатков составила 5 220 204,09 руб. без НДС, что отражено акте N 1 от 20.02.2019.

Установлено, что обязательства ООО "Промстройинжиниринг" перед АО "РАО ЭС Востока" по договору строительного подряда N РАО-15/0232 от 29.09.2015 были обеспечены банковской гарантией от 08.09.2016 N 739/2016.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

Факт совершения гарантом платежа в пользу бенефициара порождает для гаранта и принципала особые правовые последствия в случае необоснованной выплаты по гарантии.

Пунктом 1 статьи 379 Гражданского кодекса предусмотрено, что принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Из обстоятельств следует, что после выплаты в пользу АО "РАО ЭС Востока" по банковской гарантии, АО Банк "Пересвет" направил требование ООО "Промстройинжиниринг" о возмещении денежных средств, которое истец исполнил.

В соответствии со статьей 375.1 Гражданского кодекса бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Таким образом, принципал обладает правом требования о взыскании с бенефициара убытков в свою пользу в той части, в которой указанные требования соответствуют фактически исполненной им в пользу гаранта обязанности, установленной пунктом 1 статьи 379 Гражданского кодекса.

Указанный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2021 N 306-ЭС21-9964.

В пункте 16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019 разъяснено, что принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром.

При оспаривании размера выплаты, истец ссылается на завышение ответчиком расходов на устранение недостатков, необоснованное включение расходов на обмерные и топографо-геодезические работы, поскольку они не были включены в сметные расчеты по договору строительного подряда N РАО-15/0232 от 29.09.2015.

С целью определения фактической стоимости расходов, необходимой для устранения выявленных недостатков, судом первой инстанции по ходатайству истца определением от 02.02.2022 назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось экспертам акционерного общества "Московский независимый центр экспертизы и сертификации "Мосэкспертиза" Аксаментову Владимиру Евгеньевичу, Степченковой Раисе Алляметдиновне, Новикову Александру Николаевичу).

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить стоимость расходов на устранение недостатков, указанных в пунктах 1-12 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018 АО "РАО ЭС Востока", выявленных по договору строительного подряда N РАО-15/0232 от 29.09.2015, заключенному между АО "РАО ЭС Востока" и ООО "Промстройинжиниринг", по состоянию на 16.10.2018.

2. Определить, соответствуют ли расходы АО "РАО ЭС Востока", понесенные по договору N РАО - 18/093 от 16.10.2018, заключенному с ООО "СМУ ЭТМ", и указанные в актах N 1 от 20.02.2019, N 2 от 20.02.2019 и N 3 от 20.02.2019 на общую сумму 5 220 204, 09 руб., стоимости расходов, определенной экспертами на основании акта-рекламации N 1 от 04.07.2018.

3. В случае несоответствия, определить причину несоответствия.

В соответствии с представленным экспертным заключением N 14.021.19.103/04-22 от 25.08.2022 экспертами сделаны следующие выводы: стоимость расходов на устранение недостатков - 2 055 923, 90 руб.; расходы АО "РАО ЭС Востока" на сумму 5 220 204, 09 руб. не соответствуют расходам на сумму 294 241, 70 руб., причиной несоответствия является не соответствие заявленных объемов работ, фактически выполненным.

На основании части 2 статей 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта относится к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

При оценке заключения, с учетом представленных сторонами возражений, судом установлено, что исследование проводилось в отношении работ, указанных в протоколе от 02.03.2018 N ДВОСТДКС36/пр, тогда как вопросы ставились относительно определения стоимости расходов на устранение недостатков, указанных в пунктах 1-12 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018.

Определяя стоимость непосредственно расходов на устранение недостатков выполненных работ по договору подряда, эксперты применяли ведомственные сметные нормативы ОАО "РЖД" по текущему содержанию ж/д путей ВЭСНЖтс81-11-01-2001. При этом, научного, правового, иного нормативного обоснования применения данного ведомственного документа в отношении строительных работ, экспертами не дано.

Кроме того, определяя стоимость работ по устранению недостатков, эксперты использовали индекс пересчета базовых цен в текущие по состоянию на 2 кв. 2018 года, тогда как экспертам поручалось определить стоимость расходов по состоянию на 16.10.2018. Соответственно, основание для применения индекса цен 2 кв.2018 в экспертном заключении не отражено.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

У суда возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта, в связи с чем, по ходатайству ответчика определением суда от 23.12.2022 по тем же вопросам назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Экспертный центр стоимостного, технического и экономического консультирования" Ревегуку Андрею Алексеевичу и дополнительным привлечением эксперта Пожидаева Сергея Ивановича определением от 22.02.2023.

Согласно представленному заключению экспертов N СТ-21/2023 от 28.09.2023 эксперты пришли к следующим выводам.

По первому вопросу. Стоимость расходов на устранение недостатков, указанных в пунктах 1-12 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018 по состоянию на 16.10.2018 составляет: 13 602 207 руб. (без НДС и без учета топографо-геодезических и обмерных работ). Данная сумма включает в себя стоимость ПЖБТ с отверстием 2*1,25 на ПК 4650+39,04, которую необходимо было бы установить в соответствии с проектом, либо предложить альтернативное решение по вопросу отведения воды на данном участке дороги.

По второму вопросу. Расходы АО "РАО ЭС Востока" по договору N РАО -18/093 от 16.10.2018 и указанные в актах N 1 от 20.02.2019, N 2 от 20.02.2019 и N 3 от 20.02.2019 на общую сумму 5 220 204, 09 руб. не соответствуют расходам, определенным экспертом на основании акта рекламации N1 от 04.07.2018 (13 602 207 руб.).

По третьему вопросу. Исследуемые дефекты железнодорожных путей, отраженные в акте рекламации N 1 от 04.07.2018 были выявлены 21.11.2017 приемочной комиссией ОАО "РЖД" по определению их технической готовности и зафиксированы в акте от 21.11.2017.

Согласно приложению к указанному акту, "в связи с большим снежным покровом железнодорожные пути осмотрены выборочно". Таким образом, объем работ по выправке пути в акте рекламации составляет 0,7 км, а в акте N 1 от 20.02.2019 - 5,675 км, что может являться свидетельством того, чтобы фактически работы были необходимы на большем участке, нежели на участке, осмотренном приемочной комиссией.

В акте N 1 отсутствуют работы по переносу опор ОВ и стоек светофоров, отсутствуют работы по устройству тупиковых упоров, количество знаков путевых в акте N1 - 15 шт., по акту рекламации - 4 шт. (2 знака "Торможение" и 2 знака "Опасность"

В соответствии с актом рекламации, по проектной документации предусмотрено искусственное сооружение на ПК 4650+39,04 ПЖБТ с отверстием 2*1,25 типового проекта серии 3.503.1-177.93 (фактически данное сооружение отсутствует). В акте N 1 устройство искусственного сооружения ПЖБТ не предусмотрено, но альтернатива по отведению воды не предложена.

Согласно акту рекламации, в нарушение п.3.12 ВСН 94-77 стыки с шестидырными накладками не везде сболчены шестью болтами. Определить объем таких работ не представляется возможным. В акте N 1 приняты работы по установке болтов (п.9 акта) на 0,21 км.м пути (количество болтов 0,032893 т.). То же касается приварных соединителей.

Для проведения работ по устранению выявленных недостатков было необходимо выполнить топографо-геодезические и обмерные работы, отраженные в акте N 3 от 20.02.2019. Актом рекламации данные работы не были предусмотрены.

Таким образом, на несоответствие стоимостей оказывает влияние множество факторов, которые в целом можно охарактеризовать, как разницу между поверхностным обследованием и реально выполненной работой.

Из исследовательской, мотивировочной части экспертного исследования и пояснений с расчетами следует, что стоимость расходов на устранение недостатков, указанных в акте-рекламации N 1 от 04.07.2018, по состоянию на 16.10.2018 составляет 2 789 277 руб. руб. (за минусом работ по пункту 6 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018 (ПЖБТ), без учета НДС, при этом в эту стоимость не вошли стоимость топографо-геодезических и обмерных работ, а также стоимость работ, указанных в пунктах 7-10 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018.

Таким образом, согласно экспертному заключению, указанной сумме 2 789 277,00 руб. соответствует стоимость работ по устранению недостатков, указанных в пунктах 1-5, 12 акта-рекламации без учета топографо-геодезических и обмерных работ.

При этом, привлеченный к работам ООО "СМУ ЭТМ" фактически устранило недостатки объекта, указанные в пунктах 1-5, 8-10, 12 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018, что подтверждается актом N 1 от 20.02.2019 (на общую сумму 4 550 832,20 руб. без учета топографо-геодезических и обмерных работ). Стоимость работ по устранению недостатков, указанных в пунктах 8-10 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018, составляет 2 904 771,17 руб., согласно расчету, представленному к письменным пояснениям ответчика, а также подтверждается ведомостями объемов работ по устранению замечаний ФАЖТ, актом приемки формы КС-2.

Эксперты в выводах так же указали, что несоответствие стоимостей обусловлено множеством факторов, которые можно охарактеризовать, как разницу между поверхностным обследованием и реально выполненной работой.

Судом учтено, что работы по топографо-геодезическим и обмерным работам, которые не указаны в акте-рекламации N 1 от 04.07.2018, но фактически выполнены ООО "СМУ ЭТМ" должны быть включены в объем работ по устранению недостатков объекта в соответствии с законодательством. Кроме того, эти расходы фактически являются убытками подрядчика.

В соответствии с пунктом 5.60 СП 11-104-97 "Инженерно-геодезические изыскания для строительства" срок годности инструментальной съемки составляет 2 года, тогда как акт КС-14 в отношении объекта подписан 27.12.2016.

Учитывая, что недостатки объекта устранены только 20.02.2019, при этом в ходе устранения недостатков объекта последний был изменен (в частности: рельсы некорректной длины заменены на рельсы корректной длины, межпутевые расстояния приведены в соответствие с проектными значениями), то на построенный объект (с учетом устранения недостатков) требовалась новая (обновленная) инструментальная съемка. В свою очередь, актуальная (т.е. в рамках срока годности) инструментальная съемка необходима для подготовки технического паспорта ж/д путей.

Необходимость выполнения топографо-геодезических и обмерных работ в ходе устранения недостатков объекта также указано в выводах экспертов (абз. 3 л. 51 экспертного заключения), при ответе на вопрос N 3.

Стоимость указанных работ, согласно предоставленному дополнению к экспертному заключению N 75 от 13.12.2023, составляет 592 027, 19 руб., соответственно общая стоимость работ по устранению недостатков, указанных в пунктах 1-5, 8-10, 12 акта-рекламации составляет 6 286 075, 36 руб. (2 789 277 руб. + 2 904 771,17 руб. + 592 027, 19 руб.)

В договоре подряда N РАО-18/093 от 16.10.2018 между АО "РАО ЭС Востока" и ООО "СМУ ЭТМ", заключенного в целях устранения недостатков, указанных в пунктах 1-5, 8-10, 12 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018 стоимость определена 5 220 204,09 руб. (без НДС) с учетом топографо-геодезических и обмерных работ. Работы выполнены и приняты по акту N 1 от 20.02.2019.

АО "РАО ЭС Востока" обоснованно получило выплату по банковской гарантии в сумме, которая не превысила размер гарантии и сумму расходов на устранение недостатков.

Учитывая обстоятельства конкретного дела, представленные доказательства, вывод суда об отказе в удовлетворении исковых требований соответствует материалам дела и нормам материального права.

Решение суда, принято при правильном установлении всех обстоятельств, имеющих значение дела, применении норм материального и процессуального права, согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, отнесены на заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.02.2024 по делу N А73-10851/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова А.И. Воронцов