Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2024 г. N 13АП-6339/24 по делу N А56-91905/2023

г. Санкт-Петербург

13 июня 2024 г.

Дело N А56-91905/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2024 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Мильгевской Н.А., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Колосовым М.А.,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6339/2024) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.01.2024 по делу N А56-91905/2023, принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью "Оптима"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС) от 29.06.2023 и предписания от 29.06.2023 по жалобе N Т02-340/23.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Оптима" (далее - третье лицо).

Решением суда первой инстанции от 29.01.2024 оспариваемые решение от 29.06.2023 и предписание от 29.06.2023 по жалобе N Т02- 340/23 признано недействительными.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, Управление направило апелляционную жалобу, в которой просило отменить обжалуемое решение суда и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что ввиду отсутствия в Документации порядка проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" оценки, согласно которому сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами указанная оценка носит субъективный характер и не может позволить провести объективную оценку по данному критерию.

Также установленный в Документации порядок расчета баллов по критерию "Цена договора" дает заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему более низкую из цен, подлежащих оценке по предусмотренной конкурсной документацией формуле.

От ОАО "РЖД" поступило ходатайство об участии в судебном заседании онлайн.

Представитель ОАО "РЖД", заявивший ходатайство о проведении онлайн-заседания, не подключился к судебному заседанию с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (веб-конференции), поскольку не обеспечил со своей стороны технической возможности к участию в онлайн-заседании при наличии технической возможности со стороны Тринадцатого арбитражного апелляционного суда. Данное обстоятельство не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании.

Стороны извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 31.05.2023 ОАО "РЖД" (Заказчик) на сайте электронной торговой площадки https://www.rts-tender.ru/ в сети Интернет было опубликовано извещение N 1171/ОКЭ-ЦДМВ/23 о проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию оборудования пассажирских вагонов локомотивной тяги на удаленных участках.

Закупка проводилась в соответствии с Законом N 223-ФЗ, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (утв. решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018) (далее - Положение о закупках), а также закупочной документацией.

14.06.2023 в Санкт-Петербургское УФАС России поступила жалоба ООО "Оптима" в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) на положения закупочной документации ОАО "РЖД".

По мнению ООО "Оптима" при формировании конкурсной документации ОАО "РЖД" допущены следующие нарушения:

* заказчик неправомерно установил требования об указании информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров Приложения N 1.3 к конкурсной документации;

* заказчиком ненадлежащим образом сформирован порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами";

* заказчик неправомерно установил требование об обязательном предоставлении участником Закупки копий документов, подтверждающих оплату по договору и/или копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору в рамках оценки по подкритерию "Опыт участника".

Комиссия Санкт-Петербургского УФАС рассмотрев жалобу ООО "Оптима" признало жалобу обоснованной. ОАО "РЖД" признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2, п.п. 2, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", о чем вынесла решение и предписание от 29.06.2023 N Т02-340/23.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, Общество оспорило их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемых решения и предписания, в связи, с чем удовлетворил заявленные требования.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, а также равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

На основании части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 настоящей статьи (далее - информация о закупке). В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий. При закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) информация о такой закупке, предусмотренная настоящей частью, может быть размещена заказчиком в единой информационной системе в случае, если это предусмотрено положением о закупке.

Частью 9 ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ установлено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Согласно части 10 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с частью 19.2 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ в случае, если документацией о конкурентной закупке установлено применение к участникам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, данная документация должна содержать указание на информацию и документы, подлежащие представлению в заявке на участие в такой закупке для осуществления ее оценки. При этом отсутствие указанных информации и документов не является основанием для отклонения заявки.

В закупочной документации установлена форма предоставления сведений об опыте участников по выполнению работ, поставке товаров, оказанию услуг, являющейся приложением N 1.3 к закупочной документации, предусмотрено, что участник закупки указывает информацию о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений.

Указанная форма (приложение N 1.3 к закупочной документации) предоставляется участником закупки для оценки заказчиком деловой репутации такого участника, а также для определения рисков ненадлежащего исполнения участником закупки своих обязательств в рамках критерия "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

В соответствии с пунктом 3 Приложения N 1.4 к конкурсной документации сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Данный критерий оценки заявок установлен во исполнение п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и подп. 13, 14 п. 243 Положения о закупке ОАО "РЖД", а также в полном соответствии с подп. 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО "РЖД", предусматривающим возможность установления критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

Оспариваемый критерий установлен в целях исключения риска неисполнения договора, отвечает принципам равноправия и справедливости, установленным в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и применяется в равной степени ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке.

Несоответствие участника закупки установленному критерию, свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ.

Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может приводить к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ заказчика.

В данном случае, применяемая оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения и учитывать заявки участников, имеющих положительный опыт.

Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы Санкт-Петербургского УФАС России о том, что наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Так, участниками закупки могут быть недавно созданные организации у которых меньше претензионной и судебно-арбитражной работы по сравнению с организациями осуществляющими предпринимательскую деятельность продолжительное время, или возможна ситуация при которой хозяйствующий субъект разрешает все споры в претензионном порядке.

Также, факт ненадлежащего исполнения обязательств может подтверждаться выставленной претензией и действиями лица по ее признанию в виде оплаты данной претензии.

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.) может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ Заказчика.

Таким образом, применяемая оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт.

Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву сроков оказания услуг по техническому обслуживанию оборудования пассажирских вагонов локомотивной тяги на удаленных участках. Данный критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что при установлении данного критерия ОАО "РЖД" не было допущено каких-либо нарушений действующего законодательства, а также не допущено ограничения количества участников.

Оспариваемое требование документации о закупке является общим для всех участников, установление рассматриваемого требования прямо предусмотрено в Положении о закупке ОАО "РЖД" которым заказчик руководствуется в своей закупочной деятельности, как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Также судом первой инстанции правомерно отклонены доводы Санкт-Петербургского УФАС России незаконном установлении в Документации ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка и условий оценки заявок по подкритерию 2.1 "Опыт участника", что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2, п.п. 2, 14 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Установление требования о предоставлении документов, подтверждающих оплату по договорам, представленными участниками закупки в составе своей заявки, обусловлено в первую очередь проявлением ОАО "РЖД" должной осмотрительности при выборе контрагента по результатам закупки.

В пункте 11 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 указано, что представление участником закупки заведомо недостоверных сведений, которые позволили ему одержать победу в проводимой закупке, является актом недобросовестной конкуренции.

Управлением не учтено, что предоставление платежных поручений направлено на дополнительную гарантию реального подтверждения факта наличия опыта (факта хозяйственной жизни).

Платежное поручение или выписка по счету, заверенные банком, свидетельствуют о бесспорном принятии выполненных обязательств на указанную сумму, в том время как факт выполнения обязательств по договору, подтвержденный только актом выполненных работ/оказанных услуг, в случае недобросовестного поведения участника конкурса, может быть оспорен в судебном порядке.

Согласно статье 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг, в связи с чем установление вышеуказанного требования о предоставлении документов, подтверждающих оплату по договорам обусловлено проявлением должной осмотрительности при выборе контрагента по результатам закупки в соответствии с гражданским законодательством.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушение вышеуказанных принципов отсутствует.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.01.2024 по делу N А56-91905/2023 о

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Н.А. Мильгевская А.Б. Семенова