Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2024 г. N 14АП-2901/24 по делу N А66-17469/2023

г. Вологда

11 июня 2024 г.

Дело N А66-17469/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2024 года.

В полном объёме постановление изготовлено 11 июня 2024 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Болдыревой Е.Н., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Рогалевой Р.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Линкмани" на решение Арбитражного суда Тверской области от 29 февраля 2024 года по делу N А66-17469/2023,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Линкмани" (ОГРН 1227700496440, ИНН 9724094627; адрес: 117105, Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Нагатино-Садовники, улица Нагатинская, дом 1, строение 17, помещение/комната 2/21; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; адрес: 170100, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее - управление) о признании недействительным решения от 05.09.2023 по делу N 069/05/18-576/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Васин Антон Семенович (адрес: 344064, город Ростов-на-Дону).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 29 февраля 2024 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель с таким решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Настаивает, что спорные смс-сообщения не являются рекламой, о чем общество указывало при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Считает не доказанным материалами дела вывод управления о нарушении обществом требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

Управление и Васин А.С. в отзывах на жалобу с изложенными в ней доводами не согласились, просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, в управление поступили обращения Васина А.С. от 25.04.2023 о нарушении законодательства о рекламе при рассылке на номер его сотового телефона без получения предварительного согласия смс-сообщений следующего содержания:

1) "Перевод 28000 р 5282 на карту ЗАВЕРШЕН 15.04.23 в denok.ru/8L5y" (15.04.2023 в 21:45, отправитель - "DENOK.RU");

2) "Выдача 23000 р в migok.ru/8L2L по 1402 от 15.04.23 прошла на карту" (15.04.2023 в 21:30, отправитель - "MIGOK.RU");

3) "Займ на 23000 р по заявке 7538 от 15.04.23 одобрен в ruoki.ru/8L21" (15.04.202 в 21:28, отправитель - "RUOKI.RU");

4) "Успешно одобрено 36000 RUB Заявка 2375 от 15.04.23 на rubsi.ru/8KXF" (15.04.2023 в 21:13, отправитель - "RUBSI.RU");

5) "Вывод 28000 р доступен на narub.ru/8R5R по заявке 6815 от 16.04.23" (16.04.2023 в 22:12, отправитель - "NARUB.RU");

6) "Успешно пополнен счёт 31000 р. Заявка N 9938 от 17.04.23 fyntu.ru/8SEE" (17.04.2023 в 09:00, отправитель - "FYNTU.RU").

7) "На mnego.ru/8SF0 успешно отправлена сумма 35500 RUB" (17.04.2023 в 09:01, отправитель - "MNEGO.RU").

В ходе рассмотрения обращений управлением установлено, что названные буквенные обозначения отправителей закреплены за обществом на основании заключенного с оператором связи договора об оказании услуг связи Билайн от 21.11.2022 N 84902127, а также дополнительного соглашения N 1 к нему от 21.11.2022.

В соответствии с пунктом 1.1 дополнительного соглашения услуги доступа к программно-аппаратному комплексу общества для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц.

Согласно пункту 1.3 дополнительного соглашения при пользовании указанными выше услугами общество самостоятельно без участия оператора связи определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку сообщений на абонентские номера.

Согласно письму общества от 09.06.2023, приложенному к ответу оператора связи, абонент заполнил заявку на сайте и выразил согласие на получение рекламы. При этом обществом представлен документ с наименованием "Согласие на получение рекламно-информационных материалов", исходя из текста которого Васин А.С. при посещении сайтов http://ryntu.ru/. http://denok.ru/. http://rubsi.ru/. http://ruoki.ru/. http://migog.ru/. http://mnego.ru/. http.V/narub.ru/ согласился с политикой по обработке персональных данных. Документ подписи Васина А.С. не содержит.

Данные обстоятельства послужили основанием для вынесения управлением определения от 23.06.2023 о возбуждении в отношении общества дела N 069/05/18-576/2023 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ в связи с распространением рекламы путем направления смс-сообщений на телефонный номер абонента без его предварительного согласия.

По результатам рассмотрения дела решением управления от 05.09.2023 реклама, распространенная 15.04.2023 в 21:45, 21:30, 21:28, 21:13, 16.04.2023 в 22:12, 17.04.2023 в 09.00 и 09:01 посредством смс-сообщений на номер третьего лица, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в суд.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция при рассмотрении дела исходит из следующего.

В соответствии со статьей 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Законом (часть 1 статьи 36 Закона N 38-ФЗ).

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 (далее - Порядок N 1922).

В соответствии с пунктом 13 Порядка N 1922 основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела является, в том числе заявление о нарушении законодательства.

Согласно пункту 18 Порядка N 1922 при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: а) определяет, относится ли дело к его компетенции; б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В силу пунктом 43, 46 того же Порядка решение управления по делу должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. При этом в мотивировочной части решения должны быть указаны в том числе обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался антимонопольный орган при принятии решения по делу; доводы, по которым антимонопольный орган отклоняет те или иные доказательства.

В соответствии со статьей 3 Закона N 38-ФЗ рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу той же статьи Закона N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Закона, несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ).

В данном случае основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод управления о нарушении обществом при рассылке названных выше смс-сообщений третьему лицу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ. При этом управление исходило из рекламного характера спорных смс-сообщений.

Суд первой инстанции согласился с позицией управления, сделав вывод о том, что спорные смс-сообщения являются рекламой. При этом суд указал, что названное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Данный вывод суда противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку материалами дела подтверждено, что в заявлении о признании решения управления недействительным общество последовательно настаивает, что спорные смс-сообщения не являются рекламой, а представляют собой информирование гражданина о результате рассмотрения поданных заявок на получение денежных средств.

Как указал заявитель, согласно карточке клиента, скриншот которой представлен обществом в материалы дела, посетителем сайта http://fin-rub.ru в период с 15 по 17 апреля 2023 года оставлено 7 заявок для подбора предложений о предоставлении заемных денежных средств с номерами 2375, 7538, 1402, 5282, 6815, 9938, 1248. При заполнении формы на сайте посетитель указал данные Васина А.С. в том числе номер контактного телефона.

По результатам обработки заявок на указанный посетителем сайта номер телефона направлены спорные смс-сообщения. При этом общество указывает на принятые со стороны используемого им программного обеспечения меры к идентификации клиента в том числе путем роботизированных звонков. Наличие факта получения перед спорными сообщениями 15.04.2023 и 16.04.2023 входящих звонков подтверждено представленной оператором связи детализацией услуг связи по абонентскому номеру третьего лица. Факт поступления звонков от робота подтвержден Васиным А.С. в отзыве на жалобу общества.

Фактические обстоятельства направления спорных смс-сообщений, их буквальное содержание в решении управления не исследованы и не оценены, лишь констатировано соответствие данной информации определению, содержащемуся в статье 3 Закона N 38-ФЗ, отражено, что объектом информирования выступали финансовые услуги.

Оценка рекламного характера содержащейся в смс-сообщениях информации судом первой инстанции не дана, несмотря на доводы заявителя о том, что спорные сообщения не являются рекламой.

Позицию управления апелляционный суд считает необоснованной ввиду следующего.

Как указано выше, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону N 38-ФЗ следует понимать лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Как таковое количество лиц, которыми информация была получена, не является определяющим признаком для квалификации информации в качестве рекламной. Определяющим признаком рекламной информации служит именно ее адресованность неопределенному кругу лиц.

Таким образом, при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе из наличия либо отсутствия в тексте соответствующей информации указания на ее конкретного получателя либо сведений, позволяющих его идентифицировать.

В рассматриваемом случае непосредственно персональные данные лица, которому направлена информация, в спорных смс-сообщениях отсутствует.

Вместе с тем, как справедливо отмечает заявитель, буквальное содержание спорной информации не свидетельствует о том, что она адресована неопределенному кругу лиц. Напротив, сообщения содержат указания на выполнение конкретных сумм переводов (выдачи, одобрении) денежных средств, номера заявок.

Таким образом, спорная информация не адресована неопределенному кругу лиц, а направлена на восприятие лица, оставившего заявки на получение денежных средств, указав при этом номер телефона третьего лица (то есть предназначена для сформировавшегося круга потребителей), что исключает рекламный характер такой информации.

В буквальном содержании смс-сообщений не усматривается, что их информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (финансовые услуги, как полагает управление). Фактически спорные сообщения содержат сведения о состоявшихся операциях по соответствующим заявкам, направлены на информирование о таких операциях лица, указавшего в заявках номер телефона третьего лица. Иного управлением в нарушение статей 65, 200 АПК РФ не доказано.

При этом сам по себе тот факт, что Васин А.С. отрицает факт посещения сайта заявителя и направления заявок с указанием своего номера телефона, не исключает, что спорная информация адресована конкретному лицу, оставившему данный номер телефона.

Указанные обществом обстоятельства направления спорных смс-сообщений управлением документально не опровергнуты, в оспариваемом решении по существу не исследовались и не оценивались.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела апелляционный суд считает недоказанной позицию управления о том, что информация в спорных смс-сообщениях отвечает законодательно установленному понятию рекламы по смыслу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, в связи с чем не может быть признан обоснованным и вывод оспариваемого решения о нарушении заявителем рекламного законодательства.

Ввиду изложенного оспариваемое решение управления является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя, что в силу статей 198 - 201 АПК РФ является основанием для признания решения управления недействительным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, а апелляционная жалоба общества - удовлетворению.

В связи с удовлетворением заявленных требований в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судами первой и апелляционной инстанции в общей сумме 4 500 руб. подлежат взысканию с управления в пользу общества.

Руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тверской области от 29 февраля 2024 года по делу N А66-17469/2023 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 05.09.2023 по делу N 069/05/18-576/2023.

Возложить на Управление Федеральной антимонопольной службы по Тверской области обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов акционерного общества "Линкмани".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; адрес: 170100, город Тверь, улица Советская, дом 23) в пользу акционерного общества "Линкмани" (ОГРН 1227700496440, ИНН 9724094627; адрес: 117105, Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Нагатино-Садовники, улица Нагатинская, дом 1, строение 17, помещение/комната 2/21) 4500 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судами первой и апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Н. Болдырева

Судьи

А.Ю. Докшина Н.В. Мурахина