Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2024 г. N 03АП-779/24 по делу N А33-10040/2022

г. Красноярск

17 июня 2024 г.

Дело N А33-10040/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "05" июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" июня 2024 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Бутиной И.Н., Пластининой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии: от истца (жилищно-строительного кооператива "ЖСК-1") - Андрюшко О.В., представителя по доверенности от 31.08.2023, от ответчика (общества с ограниченной ответственностью "ЭкономЖилСтрой") - Поповой А.А., представителя по доверенности от 15.12.2023, третьего лица - Пухова Евгения Валерьевича,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭкономЖилСтрой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" декабря 2023 года по делу N А33-10040/2022,

УСТАНОВИЛ:

жилищно-строительный кооператив "ЖСК-1" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с уточненным иском в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкономЖилСтрой" (далее - ответчик) об обязании:

- в течение 2-х месяцев устранить недостатки отмостки и бордюрного камня вокруг дома N 94 по ул. Линейная путем устранения зазора между отмосткой и наружными стенами и обратного уклона отмостки в сторону жилого дома, зазоров швов и вертикально-горизонтальных уступов между бортовыми камнями, заполнения швов раствором, а также обязать выполнить работы по устройству кровли над нежилыми помещениями в виде устройства узла примыкания кровельного пирога к наружной стене жилого дома по всему периметру кровли над пристроенной нежилой частью здания (оштукатуренная кирпичная кладка высотой 600 мм, шириной 120 мм, герметизация, утеплитель, закрытие двумя фартуками из оцинкованной стали),

- осуществить технологическое присоединение энергопринимающих устройств нежилого помещения - офиса, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Линейная, д. 94 пом. 75, принадлежащего Пухову Евгению Валерьевичу.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 25.04.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Пухов Евгений Валерьевич.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 30.03.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью УК "Покровград" (ИНН 2466277805, ОГРН 1142468063650).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28.12.2023 иск удовлетворен частично - суд обязал общество с ограниченной ответственностью "ЭкономЖилСтрой" в течение двух месяцев с момента вступления в законную силу решения суда по настоящему делу устранить недостатки выполненных работ по договору генерального подряда от 01.07.2014 N 002 путем выполнения работ по устройству кровли над нежилыми помещениями в виде устройства узла примыкания кровельного пирога к наружной стене жилого дома (г. Красноярск, ул. Линейная, 94) по всему периметру кровли над пристроенной нежилой частью здания (оштукатуренная кирпичная кладка высотой 600 мм, шириной 120 мм, герметизация, утеплитель, закрытие двумя фартуками из оцинкованной стали). В удовлетворении остальной части иска было отказано. Кроме того, суд взыскал в доход федерального бюджета с общества с ограниченной ответственностью "ЭкономЖилСтрой" - 6000 рублей государственной пошлины, с жилищно-строительного кооператива "ЖСК-1" - 6000 рублей государственной пошлины. Так же Пухову Евгению Валерьевичу с депозитного счета Арбитражного суда Красноярского края было возвращено 5000 рублей денежных средств, уплаченных по чеку-ордеру от 05.09.2023 (платежное поручение от 05.09.2023 N 171535).

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает следующее:

- истец доказательств того, что выдал генеральному подрядчику задание на выполнение кровли над нежилыми помещениями в данном объекте, содержащее иной состав работ и материалов, чем в представленной ответчиком проектной документации и локально-сметном расчете N 04-01/5, в материалы дела не представил;

- материалами дела подтверждается выдача ЖСК-1 задания на производство работ по кровле в произведенном ООО "ЭкономЖилСтрой" объеме и составе;

- суд первой инстанции необоснованно отклонил довод ответчика о том, что при проведении судебной экспертизы, по результатам которой было представлено заключение от 27.08.2019, рассматривалась иная проектная документация, отличная от переданной генеральному подрядчику;

- суд первой инстанции необоснованно применил положения статей 716, 719 Гражданского кодекса РФ;

- факт наличия недостатков в выполненных работах по кровле был признан судом только 09.06.2021 в апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы собственника нежилого помещения в рамках судебного дела N 2-5120/2020 (судья Татарникова Е.В.);

- В материалах дела отсутствуют доказательства того, что генеральный подрядчик должен был предполагать, что выполнение работ в строгом соответствии проектно-сметной документацией, выданной ЖСК-1, может быть впоследствии признано работами ненадлежащего качества в связи с несоответствием проектным решениям. Результат выполнения работ был очевиден для ООО "ЭкономЖилСтрой", поскольку работы по устройству кровли были выполнены в строгом соответствиями с условиями договора и выданной ЖСК-1 проектно-сметной документацией и приняты ЖСК-1 без замечаний;

- законных оснований для удовлетворения судом требований о выполнении генеральным подрядчиком безвозмездно дополнительных работ по устройству кровли не имеется.

Истец и третье лицо просили в жалобе отказать.

Истец и третье лицо - Пухов Е.В. представили в материалы дела отзывы на апелляционную жалобу, в которых возразили против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

Ответчик представил в материалы дела возражения на отзыв истца.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.05.2024 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 05.06.2024, апелляционный суд истребовал у ООО "ИНСТИТУТ "РОСПРОЕКТ" оригиналы Альбома N 1 "общие архитектурно-строительные решения. Рабочая документация" Комплекса многоэтажных жилых домов по ул. Водянникова - ул. Ленейная в г. Красноярске. Жилой дом N 4. Офис в осях (I)1-7 Магазин промышленные товары в осях (I)1-11 (Красноярск, 2008), составленные ООО "Институт "Роспроект" либо просил указать, кому они были выданы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции предложил третьему лицу и истцу представить оригиналы Альбома N 1 "общие архитектурно-строительные решения. Рабочая документация" Комплекса многоэтажных жилых домов по ул. Водянникова - ул. Ленейная в г. Красноярске. Жилой дом N 4. Офис в осях (I)1-7 Магазин промышленные товары в осях (I)1-11 (Красноярск, 2008), составленные ООО "Институт "Роспроект", пояснить, каким образом данные документы были получены, в каких спорах они исследовались.

В материалы дела от Пухова Евгения Валерьевича поступили пояснения с приложением пояснений Роспроекта и альбома шифр 1296-04.

Апелляционным судом установлено, что в материалы дела не поступил ответ ООО "ИНСТИТУТ "РОСПРОЕКТ" на запрос суда апелляционной инстанции от 02.05.2024.

Вместе с тем, поскольку запрошенные документы представлены третьим лицом, апелляционный суд считает что цель сбора доказательств достигнута.

Пухов Евгений Валерьевич заявил ходатайство о вызове проектировщика для дачи пояснений по делу в качестве специалиста.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд отказал в удовлетворении ходатайства третьего лица о вызове проектировщика для дачи пояснений, поскольку вопрос внесения изменений в документацию не может быть решен на основании пояснений специалиста, в отсутствие такой документации. Специалист может способствовать изучению собранных докуентов, однако не может способствовать вяснению вопроса о том, передавались ли они в работу ответчику, так как не был участником этих отношений. Кроме того, при наличии в материалах дела экспертного заключения пояснения специалиста по вопросу соответствия работ документации излишни.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные письменно.

Общество с ограниченной ответственностью УК "Покровград", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие его представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между жилищно-строительным кооперативом "ЖСК-1" и ООО "ЭкономЖилСтрой" заключен договор генерального подряда от 01.07.2014 N 002, согласно которому генподрядчик осуществляет строительство завершение строительства и участвует во вводе в эксплуатацию объектов, в том числе жилого дома N 4 со встроенными- пристроенными нежилыми помещениями по адресу: г. Красноярск Центральный район ул. Водянникова - ул. Линейная, почтовый адрес: г. Красноярск, ул. Линейная, 94.

Согласно графику выполнения работ генеральный подрядчик обязался закончить строительно-монтажные работы не позднее 31.05.2015.

Стороны в отношении работ по жилому многоквартирному дому (ул. Линейная, д. 94 - почтовый адрес) подписали акт законченного строительства N 1 от 26.02.2015 (форма КС-11) - 26.02.2015.

27.04.2016 истец и ответчик заключили дополнительное соглашение к договору генерального подряда N 002 от 01.07.2014.

Из искового заявления следует, что сроки строительства по договору переносились, дополнительным соглашением от 09.12.2016 установлен очередной срок завершения работ - 31.12.2016.

20.12.2016 жилищно-строительным кооперативом получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 24-308-ДГИ-1563-2007 в связи с завершением второго этапа строительства: магазина "Промышленные товары" в осях (I) 1-11, офис в осях (I) 1-7 объекта капитального строительства "Жилой дом N4 с инженерным обеспечением".

Ветрова Светлана Валерьевна являлась членом кооператива ЖСК-1, на основании договора о членстве в кооперативе N 1-ГСВ от 07.09.2015 по завершении строительства приобрела на праве собственности нежилое помещение - офис, расположенный по адресу: г. Красноярск, ул. Линейная, д. 94, пом.75.

После приемки помещения членом кооператива были выявлены недостатки переданного нежилого помещения, в связи с чем, Ветрова С.В. обратилась в Советский районный суд г. Красноярска.

Решением Советского районного суда г. Красноярска 19.10.2020 исковые требования Ветровой С.В. к жилищно-строительному кооперативу "ЖСК-1" удовлетворены частично. Возложена обязанность на жилищно-строительный кооператив "ЖСК-1" по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств нежилого помещения - офиса, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Линейная, д. 94 пом.75. В удовлетворении исковых требований по устранению недостатков устройства отмостки, кровли, взыскании неустойки, упущенной выгоды отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом Ветрова С.В. обратилась с апелляционной жалобой. По результатам её рассмотрения апелляционным определением Красноярского краевого суда от 09.06.2021 на жилищно-строительный кооператив "ЖСК-1" возложена обязанность устранить недостатки отмостки и бордюрного камня вокруг дома N 94 по ул. Линейная путем устранения зазора между отмосткой и наружными стенами и обратного уклона отмостки в сторону жилого дома, зазоров швов и вертикально-горизонтальных уступов между бортовыми камнями, заполнения швов раствором, а также обязать выполнить работы по устройству кровли над нежилым помещением в виде устройства узла примыкания кровельного пирога к наружной стене жилого дома по всему периметру кровли (оштукатуренная кирпичная кладка высотой 600 мм, шириной 120 мм, герметизация, утеплитель, закрытие двумя фартуками из оцинкованной стали). Судебные акты вступили в силу.

В ходе рассмотрения иска Ветровой С.В. Советским районным судом г. Красноярска была проведена судебная экспертиза. Результаты её были представлены в виде заключения эксперта от 27.08.2019 N 793 на выводы которого ссылались суды при вынесении судебных актов.

Судом установлено, что в период рассмотрения спора (решение от 19.10.2020 по делу N 2-5120/2020 Советского районного суда г. Красноярска) истцом Ветровой С.В. нежилое помещение (ул. Линейная, д. 94) реализовано. Согласно представленной выписке из ЕГРН 06.08.2020 переход права собственности зарегистрирован за Пуховой Е.П.

Из апелляционного определения Красноярского краевого суда по делу N 33-4025/2021 следует, что определением судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 17.05.2021 произведена замена Ветровой С.В. ее правопреемником Пуховым Е.В. в части требований о возложении обязанности осуществить мероприятия по технологическрму присоединению энергопринимающих устройств нежилого помещения, устройству отмостки и кровли, взыскании неустойки за нарушение сроков передачи помещения. Между Ветровой С.В. и Пуховой Е.П. был заключен договор купли-продажи и уступки прав требования. Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство о замене истца правопреемником Пуховым Е.В. по части исковых требований, поскольку с 15.03.2021 именно Пухов Е.В. является собственником нежилого помещения на основании договора купли-продажи, заключенного с Пуховой Е.П. 01.03.2021.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10.09.2021 (резолютивная часть объявлена в судебном заседании от 03.10.2021) по делу N А33-15971/2021 жилищно-строительный кооператив "ЖСК-1" (ОГРН 1132468027911, ИНН 2465292656) по заявлению ППК "Фонд развития территорий" (ранее - "Фонд защиты прав граждан - участников долевого строительства") признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве). Конкурсным управляющим утвержден Пинчук Владимир Артурович.

Пунктом 10.3 договора генерального подряда от 01.07.2014 N 002 гарантийный срок на качество выполненных работ составляет пять лет.

Кооператив обратился к ООО "ЭкономЖилСтрой" с требованием об устранении недостатков в рамках гарантийных обязательств. Однако до настоящего момента работы не выполнены.

В связи с выявлением недостатков выполненных работ в результате проведенной экспертизы, руководствуясь указанными нормами, а также пунктами 10.2, 10.8 договора генерального подряда N 002 от 01.07.2014 истец обратился к ответчику с требованием об устранении недостатков в добровольном порядке.

Неисполнение своих гарантийных обязательств и обязательств по договору послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 01.07.2014 между жилищно-строительным кооперативом "ЖСК-1" и ООО "ЭкономЖилСтрой" заключен договор генерального подряда N 002, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 742 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Предметом спора являлись требования об устранении недостатков: отмостки и бордюрного камня вокруг дома N 94 по ул. Линейная путем устранения зазора между отмосткой и наружными стенами и обратного уклона отмостки в сторону жилого дома, зазоров швов и вертикально-горизонтальных уступов между бортовыми камнями, заполнения швов раствором; об обязании выполнить работы по устройству кровли над нежилыми помещениями в виде устройства узла примыкания кровельного пирога к наружной стене жилого дома по всему периметру кровли над пристроенной нежилой частью здания (оштукатуренная кирпичная кладка высотой 600 мм, шириной 120 мм, герметизация, утеплитель, закрытие двумя фартуками из оцинкованной стали); и об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств нежилого помещения - офиса, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Линейная, д. 94 пом. 75, принадлежащего Пухову Евгению Валерьевичу.

Суд удовлетворил иск частично - обязал общество с ограниченной ответственностью "ЭкономЖилСтрой" в течение двух месяцев с момента вступления в законную силу решения суда по настоящему делу устранить недостатки выполненных работ по договору генерального подряда от 01.07.2014 N 002 путем выполнения работ по устройству кровли над нежилыми помещениями в виде устройства узла примыкания кровельного пирога к наружной стене жилого дома (г. Красноярск, ул. Линейная, 94) по всему периметру кровли над пристроенной нежилой частью здания (оштукатуренная кирпичная кладка высотой 600 мм, шириной 120 мм, герметизация, утеплитель, закрытие двумя фартуками из оцинкованной стали).

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В части отказа в иске доводов сторонами не приведено.

Апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции пришёл к верным выводам - в силу п. 5.2 дополнительного соглашения от 11.12.2014 к договору, п. 2 ст. 52.1. Градостроительного кодекса РФ, п. 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 обязанность осуществить технологическое присоединение не могла быть возложена на ответчика. В удовлетворении требования о ремонте отмостки и бордюрного камня также отказано верно, с учётом истечения срока гарантийного ремонта на основании ч. 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 10.2, 10.08 договора.

В части удовлетворённых требований апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 36 ЖК РФ собственникам помещений в МКД принадлежат на праве общей долевой собственности: крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома; земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства, иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома и расположенные на указанном земельном участке объекты.

Работы по содержанию фасадов МКД закреплены пунктом 9 минимального перечня услуг и работ, необходимых для обеспечения надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства РФ от 03.04.2013 N 290. Входная группа, кровля над нежилым помещением - это элемент фасада дома (п. 9 Перечня 290), фасад входит в состав общего имущества собственников в МКД (п. 3 ч. 1 ст. 36 ЖК РФ, п. 2 Правил содержания общего имущества, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 491).

Управляющая компания отвечает перед собственниками за надлежащее содержание общего имущества (ч. 2.3 ст. 161 ЖК РФ).

Крыша МКД, а также расположенные на ней элементы ее конструкции, предусмотренные проектом МКД, относятся к общему имуществу собственников помещений в МКД. Это следует из пункта 3 части 1 статьи 36 ЖК РФ и пункта 2 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства от 13.08.2006 491.

От имени собственников общего имущества многоквартирного дома по адресу г.Красноярск, ул.Линейная д.94 действует ООО Управляющая компания "Покровград" (ИНН 2466277805), осуществляющее управление общим имуществом многоквартирного дома по ул.Линейная, 94 на основании лицензии N 024000091 от 10.04.2015, что подтверждается сведениями с сайта государственной информационной системы жилищно-коммунального хозяйства.

Договором генерального подряда заключенным между истцом и ответчиком предусматривалось, что подрядчик обязан осуществить строительство в соответствии с проектной документацией, выполненной ООО "Роспроект".

В материалах дела имеется проектная документация, представленная ответчиком (т.2), в том числе Альбом N 1 Шифр 1296-04 Общие архитектурно-строительные решения. Рабочая документация" (т.2, л.д. 117), лист 8 которой (т.2, л.д. 126) содержит чертежи выполнения кровли, без примыкания. Ответчик указывает, что работы были выполнены в соответствии с данным чертежом, и требования истца фактически свидетельствуют о дополнении и изменении им задания, необходимости выполнении работ по другим требованиям и схемам.

Истец и третье лицо поясняют, что в документацию вносились изменения, работы должны были выполняться на основании Альбома, копию которого третье лицо направило в суд апелляционной инстанции 07.05.2024. Сверив две версии Альбома, апелляционный суд установил, что они отличаются друг от друга, в частности, в них имеются разные страницы. Ответчик указывает, что чертеж кровли отличается, что означает, что в документацию были внесены изменения, и эти изменения не были переданы ответчику как подрядчику.

Из письма N 10 от 02.02.2023 ООО "Роспроект" (приобщено в электронном виде 07.05.2024) следует, что изменения в части конструкции кровли не вносились.

В материалы дела представлены письма N 1089 от 14.07.2015, N 1117 от 22.07.2015, N 285 от 25.04.2016, N 329 от 16.02.2015 (в электронном виде представлены 22.11.2023), в которых согласуются изменения в работах. Кровля в данных изменениях не упоминается.

Третье лицо поясняет, что изменения не вносились именно в части технических решений по монтажу кровли, и в первой инстанции было указано на недостоверность и фальсификацию документа, представленного ответчиком, но суд первой инстанции с этим доводом не согласился.

Суд первой инстанции, отказывая третьему лицу в удовлетворении заявления о фальсификации, верно указал, что исследуемое доказательство не содержит признаков подделки. Апелляционный суд не находит оснований для переоценки данного вывода.

Ответчик пояснил, что:

* согласно имеющейся у ООО "ЭкономЖилСтрой" проектной документации, содержащей штамп "В производство работ", кровля пристроенной части нежилого помещения имеет следующие позиции (лист 8 Альбома N 1 "Общие архитектурностроительные решения. Рабочая документация" на Объект: "Комплекс многоэтажных жилых домов по ул. Водянникова-ул. Линейная в г. Красноярске. Жилой дом N 4. Офис в осях (1)1-7. Магазин промышленные товары в осях (1)1-11"):

- железобетонная плита покрытия 220 мм;

- грунтовка - праймер битумный;

- пароизоляция - линокром ТИП;

- утепление - Аксируфв;

- крупнопористый керамзитобетон, цементно-песчаная стяжка;

- битумная грунтовка;

- гидрозоляция - технопласт ЭКП, унифлэкс ЭПП;

- цементно-песчаная стяжка с армированной сеткой.

* Данные позиции кровли содержатся в Локально-сметном расчете N 04-01/5, представленном в материалы дела на стр. 44-46 в разделе 12 "Кровля".

* Работы по данным позициям приняты заказчиком без замечаний, что подтверждается формами, подписанными сторонами:

- КС-3 N 2 от 31.08.2015, КС-2 N 3 от 31.08.2015 (лист 1-2 N поз. 320-331);

- КС-3 N 11 от 31.08.2016, КС-2 N 17 от 31.08.2016 (лист 6-7 N Поз. 331-339).

* Выполнение вышеперечисленных позиций по кровле на Объекте: "Комплекс многоэтажных жилых домов по ул. Водянникова-ул. Линейная в г. Красноярске. Жилой дом N 4. Офис в осях (1)1-7. Магазин промышленные товары в осях (1)1-11 в осях (1)1-7. Магазин промышленные товары в осях (1)1-11" согласно выданной в производство работ документации, было поручено генеральному подрядчику, выполнено генеральным подрядчиком и принято заказчиком без замечаний.

Однако, как установил апелляционный суд, документ, представленный третьим лицом, имеет точно такой же перечень материалов на л. 8. и на л. 2.

Узел примыкания указан на л. 37 Альбома, представленного третьим лицом, и дополнительных материалов на нем не указано.

То есть довод ответчика о том, что ЛСР содержит перечень работ и материалов именно в соответствии с его экземпляром документов, не верен. ЛСР точно также соответствует документам, представленным третьим лицом.

Доводы ответчика о том, что Альбом, представленный третьим лицом, не достоверен, так как имеет недостатки - склейки, исправления номеров страниц и иные, апелляционным судом не принимается. Как указал суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления о фальсификации третьему лицу, склейка двух листов не означает их подделку. Законодательством не запрещено изготовление чертежей, состоящих из двух листов, склеенных между собой.

Исправления номеров страниц не означают, что чертежи не верны, а могут только означать изменение порядка их нахождения в Альбоме как сборном документе.

В отношении подписей следует отметить, что на лицевой странице Альбома стоят подписи всех ответственных лиц, далее подписи могут отсутствовать не только на спорном листе 37 (на листе 8 подпись проектировщика есть) но и на других страницах, по поводу которых спора нет - что означает недостатки в исполнительской дисциплине при оформлении контрольного экземпляра документа, но не означает его подложность или недостоверность.

Ответчик указывает, что лист 37 ему в работу не передавался, указывает на его физическое отсутствие в экземпляре Альбома, приобщённого им к материалам дела.

Апелляционный суд отмечает, что в документации, представленной ответчиком, отсутствует не только лист 37, но и иные листы. Вместе с тем, работы по строительству были выполнены в полном объёме (с учётом наличия недостатков), что означает, что документация в полном объёме должна была имется в распоряжении ответчика - в противном случае эти работы были бы невозможны. Соответственно, лист 37 также должен был быть передан подрядчику.

В доказательство того, что именно его Альбом являлся фактически используемой рабочей документацией, переданной ему и использованной при строительстве (а не экземпляр третьего лица) ответчик ссылается на наличие в его экземпляре штампов "В производство работ Директор по строительству "ЖСК-1" Валентович С.П.".

Апелляционный суд полагает, что указанный штамп не может подтверждать тот факт, что работы должны были выполняться именно на основе этой редакции Альбома, так как а) штамп не имеет отметки о дате, в которую он был проставлен, что делает невозможным соотнести дату появления отметки с событиями, которые изучаются в настоящем споре; б) отсутствие у истца и третьего лица экземпляра Альбома со штампом связано с тем, что Альбом получен третьим лицом от проектировщика, то есть лица, выполнившего работы и оставившего у себя контрольный экземпляр, не имеющий отметок еще кого-бы то ни было.

Из представленных в материалы дела решений судов общей юрисдикции следует, что в рамках судебных процессов по иску Ветровой С.В. (правопредшественника Пухова Е.В.) к жилищно-строительному кооперативу "ЖСК-1" проведены судебные экспертизы. В заключении эксперта N 182 от 28.02.2019 выявлены недостатки в нежилом помещении N 75 по ул. Линейная, д. 94 (т. 1, л.д. 94).

Экспертиза проводилась в присутствии сторон: представителя истца Пухова Е.В., представителей ответчика Моткова С.Л. и Ганцова Н.А., а также представителя подрядчика (ООО "ЭкономЖилСтрой") Клементьева А.А. (стр. 1-2 заключения) осмотр проводился 28.02.2019 и 28.03.2019 (стр. 3 заключения). То есть подрядчику было известно о результатах осмотра и замечаниях - но доводов по поводу расхождения документации заявлено не было.

В данном заключении указано, что "из материалов гражданского дела следует, что изменения в проект "Жилой дом N 4. Офис в осях (1)1-7. Магазин промышленные товары в осях (1)1-11" внесены путем согласования Кооперативом с проектной организацией ООО "Институт "РОСПРОЕКТ" письмами N 1117 от 22.07.2015, 329 от 16.02.2015, 1089 от 14.07.2015, 285 от 05.04.2016."

Генеральному подрядчику в производство работ выдавалась документация с внесенными изменениями.

Кроме того, экспертами ГПКК "КРЦЭ" в рамках основной экспертизы N 182 от 28.02.2019 в присутствии сторон проведено вскрытие пирога кровли (как указано на листе 4 Пояснений эксперта к Заключению экспертизы N 182 от 28.02.20219). Соответствие работ проекту подтверждено экспертом (абз.34 на л. 3 в Протоколе судебного заседания в суде общей юрисдикции по делу N2-897/2019 на заседании 25.07.2019, где была назначена дополнительная экспертиза).

В заключении эксперта от 28.02.2019 N 182 эксперт дал ответ на вопрос N 1 "Имеются ли в нежилом помещении N 75 по ул. Линейная, д.94 в г. Красноярске недостатки строительно-монтажных работ, возникшие ввиду нарушения ответчиком условий договора, требований технических регламентов и градостроительных регламентов, требований проектно-сметной документации. Если да, то каковы причины их возникновения (производственный брак, нарушение правил эксплуатации, иные причины)?".

Ответ на вопрос N 1: "Да, в нежилом помещении N 75 по ул. Линейная, д. 94 имеются несущественные строительно-монтажные недостатки, возникшие в результате невыполнения условий проектной документации шифр N 12296-04 и требований СНиП 3.04.01-87 и СП.5013330.2012. Все выявленные недостатки возникли из-за отступлений от требований при производстве и монтаже изделий от действующих и обязательных требований проектной документации, строительных норм и правил, государственных стандартов. Все перечисленные дефекты в данном акте относятся к производственностроительным. Отклонений от требований по выполнению правил эксплуатации, которые могли бы повлиять на описанные производственные недостатки, не выявлено. Все описанные недостатки не могли возникнуть в процессе эксплуатации и в результате естественного износа. Ремонт силами истца или привлеченных третьих лиц не производился.

27.08.2019 проведена повторно судебная экспертиза (заключение N 793 - т. 1, л.д. 84) в присутствии тех же представителей (стр. 2 заключения). Согласно тексту заключения проведено дополнительное документальное обследование кровли на основании ранее проведенного осмотра 28.03.2019 на предмет наличия/отсутствия выполненных изоляционных работ. Результаты документального исследования изложены на стр. 9 заключения N 793.

В ходе проведенной в рамках гражданского дела судебной экспертизы, экспертами установлено, что в проектной документации присутствует узел примыкания кровельного пирога к наружной стене (стр.9 Заключения N 793 от 27.08.2019 - т. 1, л.д. 88), однако фактически он не выполнен.

Согласно проведенной судебной экспертизе указанные недостатки являются недостатками строительных работ и выполнены в нарушение проектной документации. Решения судов вступили в законную силу.

Ответчик указал, что предметом исследования экспертов была документация в редакции, которая не была передана ответчику как исполнителю. Обращает внимание на Заключение эксперта N 793 (т. 1, л.д. 88) от 27.08.2019 о дополнительной судебной экспертизе, согласно которому на рассмотрение экспертов представлена проектная документация шифр N 1296-08-АС лист N 24 и проектная документация шифр 1296-04-С лист 37, в которых проектировщиком разработан узел примыкания кровельного пирога к наружной стене (стр. 9 Заключения эксперта N 793 от 27.08.2019).

Экспертом отмечено, что данный вид работ предусмотрен обоими вариантами проектных решений. Фактически данное несоответствие зафиксировано по всей кровле пристроенного помещения, следовательно, устранение его в рамках одного помещения невозможно. Необходимо работы по устройству примыкания выполнять по всей длине примыкания пристроенной части единовременно.

Ответчик обращает внимание на то, что шифры проектной документации не те, которые исследуются в данном деле, то есть речь идет о другой документации.

Апелляционный суд исходит из того, что речь идет об одном здании, разные части которого при проектировании имеют разные шифры. Но при этом технические решения одинаковы - что прямо указал эксперт, что означает, что независимо от того, какая часть здания и документация исследуются, технические решения должны быть одинаковы и в конечном итоге должны позволить получить результат работ, пригодный к эксплуатации.

На странице 15-16 Заключения дополнительной экспертизы от 27.08.2019 указано, что требуемые в настоящем деле виды работ-оштукатуренная кирпичная кладка высотой 600 мм, шириной 120 мм, герметизация, утеплитель - находятся в "Сводном объеме необходимых работ по выполнению условий проектной документации до внесения изменений" - пункты 14-16 Таблицы N 1 Заключения судебного эксперта N 793 от 27.08.2019.

Таким образом, экспертами была изучена документация, указано не недостатки и судами общей юрисдикции был признан факт наличия недостатков в выполненных работах в сравнении с такой документацией.

По результатам рассмотрения дела судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции общей юрисдикции (судебные акты - решение от 26.12.2019 (т. 3, л.д. 95), апелляционное определение от 08.07.2020 - т. 3, л.д. 99-2) на жилищно-строительный кооператив "ЖСК-1" возложена обязанность осуществить мероприятия по технологическому присоединению энергопринимающих устройств нежилого помещения, а также устранить недостатки отмостки и бордюрного камня вокруг дома N 94 по ул. Линейной путем устранения зазора между отмосткой и наружными стенами и обратного уклона отмостки в сторону жилого дома, зазоров швов и вертикально-горизонтальных уступов между бортовыми камнями, заполнения швов раствором, а также обязать выполнить работы по устройству кровли над нежилыми помещениями в виде устройства узла примыкания кровельного пирога к наружной стене жилого дома по всему периметру кровли (оштукатуренная кирпичная кладка высотой 600 мм, шириной 120 мм, герметизация, утеплитель, закрытие двумя фартуками из оцинкованной стали).

В силу этого оспаривание правильности выводов экспертов и указания на то, что ими исследовался не тот вариант документации означает опровержение правильности решений судов общей юрисдикции, что противоречит статье 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 названной нормы, вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Апелляционный суд так же обращает внимание, что экспертами указано на нарушение требований СНиП 3.04.01-87 и СП.5013330.2012.

Суд первой инстанции верно указал, что являясь профессиональным участником рынка и субъектом предпринимательской деятельности, общество должно осознавать в том числе негативные последствия несоблюдения условий заключенного договора. Заключая договор ответчик выразил безусловное согласие с его содержанием.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с частью 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика о вышеуказанных обстоятельствах, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик не доказал, что обращался к генподрядчику с указанием наличия ошибок в проектной либо в сметной документации, а также ввиду необходимости выполнения дополнительного объема работ с целью недопущения в дальнейшем возникновения недостатков в выполненных работах.

Доказательства приостановления работ в материалы дела не представлены.

Факт нарушения проведения работ, как профессиональным участником, документально не опровергнут.

Подрядчик как профессиональный участник правоотношений по выполнению работ, при ознакомлении с проектной документацией (проектная документация являлась частью документации электронного аукциона) и локальными расчетами, мог и должен был увидеть указанное несоответствие.

Подрядчик имел возможность и был обязан заблаговременно исследовать содержание документации, при необходимости обратиться к заказчику за разъяснениями, в том числе, в части уточнения спорных вопросов проектной документации и контракта.

Результат выполнения работ должен был быть очевиден для ответчика. Подрядчик к заказчику до заключения контракта за такими разъяснениями не обращался.

Ответчиком довод о пропуске гарантийного срока по данному требованию не заявлялся.

Соответственно, общество, как профессиональный участник рынка по выполнению строительных работ не было лишено права заявить о приостановлении выполнения работ до совершения вышеприведенных действий, однако предоставленным ему правом не воспользовался, продолжал выполнять работы, что привело к возникновениям недостатков в выполненных работах.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришёл к выводу о доказанности истцом нарушения ответчиком качества выполнения спорных работ.

Решение суда является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" декабря 2023 года по делу N А33-10040/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

И.Н. Бутина Н.Н. Пластинина