Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2024 г. N 09АП-32073/24 по делу N А40-69984/2021

20 июня 2024 г.

дело N А40-69984/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Бодровой Е.В., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2024 г. (резолютивная часть от 28.02.2024 г.) по делу N А40-69984/21

по спору с участием:

истец ООО ЛБК "Мичко" (ОГРН 1027700459544) ответчик АО "Политехстрой-Сварго" (ОГРН 1117746137123) третьи лица: Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Политехнический музей" (ОГРН 1027700199120, ИНН 7701012102), ППК "Единый заказчик в сфере строительства" (ОГРН 1217700030162, ИНН 7707448255) о взыскании и об установлении,

при участии в судебном заседании:

от истца: Архипова М.А. по доверенности от 15.05.2024,

от ответчика: Акимова М.А. по доверенности от 01.01.2024,

от третьих лиц: 1. Костюшин А.О. по доверенности от 26.12.2023, 2. не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО ЛБК "Мичко" (подрядчик) предъявило АО "Политехстрой" (в настоящее время именуемое АО "Политехстрой-Сварго", заказчик) иск из Договора подряда от 25.06.2018 г. N ПМ22-06/18, с учетом принятия судом изменения иска (т. 7 л.д. 3-6):

- о взыскании денежных средств в общей сумме 190 252 633,07 руб., в т.ч.:

задолженности по оплате стоимости выполненных работ в размере 11 914 068,10 руб., отраженных в односторонних Актах КС-2 от 07.12.2020 г. N 27 на сумму 2 945 818,90 руб. (т. 2 л.д. 109-110) и от 07.12.2020 г. N 28 на сумму 8 968 249,20 руб. (т. 3 л.д. 4);

задолженности по оплате стоимости выполненных дополнительных объемов работ в размере 38 930 179,61 руб., отраженных в одностороннем Акте КС-2 от 07.12.2020 г. N 29 на сумму 38 930 179,61 руб. (т. 3 л.д. 8-10);

задолженности по оплате стоимости выполненных дополнительных видов работ в размере 124 642 403,06 руб., отраженных в одностороннем Акте КС-2 от 07.12.2020 г. N 1 на сумму 124 642 403,06 руб. (т. 3 л.д. 26-30);

гарантийного удержания по п. 2.5 Договора в размере 4 568 723,32 руб.;

неустойки в размере 10 197 258,28 руб. за просрочку в оплате по п. 13.4. Договора (начисленной на долг в размере 11 914 068,10 руб. по КС-2 от 07.12.2020 г. N N 27, 28 за период с 22.12.2020 г. по 09.08.2022 г.; на долг в размере 38 930 179,61 руб. по КС-2 от 07.12.2020 г. N 29 за период с 22.12.2020 г. по 09.08.2022 г., на долг в размере 124 642 403,06 руб. по КС-2 от 07.12.2020 г. N 1 за период с 12.01.2021 г. по 09.08.2022 г. (расчет - т. 7 л.д. 1, 1- оборот)), с дальнейшим взысканием неустойки за период с 10.08.2022 г. по день оплаты задолженности, рассчитанной по ставке 0,01% в день, но не более 10% от задолженности;

- об установлении даты начала течения гарантийного срока на выполненные работы с 31.12.2019 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 19.10.2022 г., изготовленным в полном объеме 07.11.2022 г. (т. 10 л.д. 161-167), взыскан основной долг в размере 172 053 982,11 руб. и начисленная на него неустойка в размере 7 123 175,46 руб. за период по 31.03.2022 г. вкл. с дальнейшим взысканием неустойки начиная с 02.10.2022 г. до оплаты задолженности по ставке 0,01%, но не более 10% от задолженности (с учетом взысканной неустойки).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2022 изменено, с АО "Политехстрой" в пользу ООО ЛБК "Мичко" взыскано гарантийное удержание в размере 4.568.723 руб. 32 коп., задолженность по оплате работ в размере 3.912.675 руб. 42 коп., неустойка за просрочку оплаты в размере 170.980 руб. 62 коп.; неустойка, подлежащая начислению на долг в размере 3.912.675 руб. 42 коп. по ставке 0,01% за каждый день просрочки оплаты, начиная с 02.10.2022 по день оплаты долга, но не свыше 220 286 руб. 92 коп.; в остальной части в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.08.2023 судебные акты нижестоящих судов отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В постановлении суд кассационной инстанции указал на то, что при новом рассмотрении дела суду следует привлечь к участию в деле в качестве третьего лица государственного заказчика, проверить обстоятельства заключения и исполнения ответчиком государственного контракта, обстоятельства финансирования и оплаты работ в рамках государственного контракта, а также обстоятельства одобрения и принятия государственным заказчиком результатов выполнения работ согласно скорректированной проектной и рабочей документации, в части, относящейся к предмету заявленного спора, установить объем и стоимость работ, результаты которых были переданы ответчиком государственному заказчику, дать оценку доводам истца о соответствии скорректированной проектной и рабочей документации на объект условиям государственного контракта, выяснить вопрос о возвращении экспертом документов в материалы дела, в том числе установить их место нахождение, либо принять меры для восстановления утраченных документов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2023 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Политехнический музей", ППК "Единый заказчик в сфере строительства".

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 28.02.2024 г., изготовленным в полном объеме 21.03.2024 г., с АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ" в пользу ООО ЛБК "МИЧКО" взыскана задолженность 3.912.675 руб. 42 коп., неустойка 170.980 руб. 62 коп. и далее за период с 02.10.2022 по дату фактического погашения долга исходя из размера 0,01% за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости неоплаченных в срок работ, а также гарантийное удержание в сумме 4.568.723 руб. 32 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 9.100 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу, в которой указал на несогласие с решением суда в отказанной части.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, 1-е третье лицо оставило вопрос на усмотрение суда, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 17 л.д. 16).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между АО "Политехстрой" (генеральный подрядчик) и Федеральным государственным бюджетным учреждением культуры "Политехнический музей" (государственный заказчик) заключен государственный контракт от 26.11.2013 N 08ОК/13 на выполнение работ по реконструкции и реставрации с приспособлением для современного использования объекта Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Политехнический музей", Новая площадь, д. 3/4, Тверской район, Центральный административный округ города Москвы.

Дополнительным соглашением N 17/1 от 02.07.2018 государственный контракт был изложен в новой редакции N 2 (действовавшей в период выполнения спорных работ по настоящему делу).

В связи с изменением технико-экономических показателей и выдачей положительных заключений государственной экспертизы от 01.11.2019 N 01341- 19/ГГЭ-02135/07-01 (N в реестре 00-1-2343-19) и от 01.11.2019 N в ЕГРЗ 71-1-3-030151-2019 ФАУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА РОССИИ" в отношении откорректированной проектной документации на Объект, утвержденной приказом Министерства культуры Российской Федерации от 27.11.2019 N 1841, стороны подписали дополнительное соглашение N 22 от 16.12.2019.

Согласно пояснения третьего лица и приложенным к ним документам, ФГБУК "Политехнический музей" принял результаты работ по устройству кровли от АО "Политехстрой" в конце 2019 года.

Приемка оформлена актами по форме КС-2 N 1066 от 07.11.2019 и N 1068 от 17.12.2019 и справками о стоимости работ по форме КС-3 N 55 от 07.11.2019 и N 57 от 17.12.2019.

Общий объем работ по актам КС-2 оплачен платежными поручениями N 624894, N 875562, представленными в материалы дела.

Стоимость работ по устройству кровли составила 271.513.488 руб. 00 коп.

Работы по устройству кровли принимались по проектной документации 2019 года (П19).

Государственный контракт финансировался по федеральной адресной инвестиционной программе из средств федерального бюджета.

Объект строительства включен в инвестиционную программу на основании постановления Правительства РФ от 2 сентября 2010 г. N 665 "О развитии федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Политехнический музей".

04.08.2023 между ФГБУК "Политехнический музей" (от имени Министерства культуры Российской Федерации) и ППК "Единый заказчик" (от имени и в интересах Российской Федерации) пописано Соглашение о перемене лиц в обязательстве, согласно которому произведена замена государственного заказчика по Государственному контракту с Министерства культуры Российской Федерации на Публично-правовую компанию "Единый заказчик в сфере строительства".

25.06.2018 между ООО ЛБК "Мичко" (истец, подрядчик) и АО "Евро Хоум Билдинг" (ответчик, генеральный подрядчик) был заключен договор подряда N ПМ22-06/18, предметом которого является выполнение комплекса работ по усилению и воссозданию кровли и стропильной системы па Объекте: "Реконструкция и реставрация с приспособлением для современного использования объекта федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Политехнический музей", расположенного по адресу: Новая площадь, д. 3/4, Тверской р-н, Центральный административный округ, г. Москвы".

На основании уведомления АО "Евро Хоум Билдинг" о переименовании (исх. N ПМ-и-559 от 31.05.2019) между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 2 от 27.06.2019, согласно которому наименование генерального подрядчика изменено на АО "Политехстрой".

Общая твердая цена договора строительного подряда N ПМ22-06/18 от 25.06.2018 с учетом подписанных сторонами дополнительных соглашений N 3 от 05.07.2019 (в редакции дополнительного соглашения N 3/1 от 31.01.2020) и N4 от 17.07.2019 на дополнительный объём работ составляет сумму в размере 526.106.644 руб. 00 коп.

Работы подрядчика НДС не облагаются на основании пп.15 п.2 ст. 149 НК РФ и справки об отнесении вышеназванного объекта к объектам культурного наследия, включенного в Единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Согласно всем подписанным и не оспариваемым сторонами актам КС-2, справкам КС-3 N 1-26 истец выполнил работы по договору и дополнительным соглашениям к нему на сумму 459.470.364 руб. 45 коп.

Как следует из материалов дела, выполнение дополнительных (новых) работ по договору на сумму 124.642.403 руб.76 коп, заявленных истцом по одностороннему акту КС-2 N 1 от 07.12.2020, ответчиком истцу не поручалось, дополнительное соглашение между сторонами не оформлялось, сметы на дополнительный объем работ не составлялись, а их выполнение и стоимость не были согласованы с генеральным подрядчиком до начала выполнения работ.

Односторонний акт КС-2 N 1 (т. 3 л.д. 26-30) составлен истцом 07.12.2020 за период выполнения дополнительных работ с 01.07.2019 по 31.12.2019 на сумму 124 642 403 руб. 00 коп.

11.12.2020 письмом исх. N 154 (т. 10 л.д. 57) истец направил ответчику предложение о подписании дополнительного соглашения N 8 на дополнительные (новые) работы, которым предложил увеличить стоимость работ по договору на 163.572.582 руб. 67 коп. и подписать акт о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 07.12.2020 за период выполнения работ с 01.07.2019 по 31.12.2019, а через 4 дня то есть 15.12.2020 истец письмом исх. N 155 (т. 10 л.д. 58) направил уже досудебную претензию, в которой требовал оплаты 155.393.953 руб. 54 коп. по проекту дополнительного соглашения N 8 и акту КС-2 N 1 от 07.12.2020.

23.12.2020 ответчик письмами исх. N ПМ-и-1191 (т.10 л.д.62) и исх. N ПМ-и-1189 (т. 10 л.д. 65) направил истцу мотивированный отказ на требования истца о подписании дополнительного соглашения N 8 от 07.12.2020 и приемке работ по акту КС-2 N 1 от 07.12.2020 поскольку необходимость выполнения дополнительного объема работ (по проекту дополнительного соглашения N 8) и их стоимость не была согласована сторонами, генеральный подрядчик не поручал выполнение подрядчику дополнительных (новых) работ по договору.

В материалах дела имеется не подписанный сторонами проект дополнительного соглашения N 8 (т. 3 л.д. 14-25).

Согласно п. 2.1 договора, цена договора является твердой, определяется на основании расчета цены договора, технического задания и рабочей документации. В случае внесения изменений в проектную и/или рабочую документацию, объемы работ, стороны составляют дополнительное соглашение.

В соответствии с п. 8.4. договора подрядчик обязан выполнять все работы согласно настоящему договору в объемах и сроки, без превышения стоимости договора, с нормативным качеством из утвержденных генеральным подрядчиком материалов, изделий и конструкций, предусмотренные договором, в соответствии с Проектной и Рабочей документацией, действующими Техническими регламентами, Сводами реставрационных правил, строительными нормами и правилами и иными нормативно-техническими документами, действующими на территории Российской Федерации и г. Москве, регламентирующими производство работ на Объекте.

Согласно п. 8.21. договора подрядчик обязан незамедлительно в письменном виде уведомлять генерального подрядчика обо всех физических трудностях и препятствиях, возникающих при производстве работ. При отсутствии таких уведомлений подрядчик не имеет права ссылаться на такие обстоятельства в дальнейшем.

Согласно пункту 16.6 договора подрядчик самостоятельно несет всю ответственность за нарушение норм действующего законодательства РФ, при выполнении обязательств по договору.

Более того, в соответствии с пунктом 16.7. договора все непредвиденные расходы, в рамках договора, которые могут возникнуть в ходе исполнения договора, принимаются подрядчиком в безусловном порядке и покрываются исключительно за счет собственных средств подрядчика.

Таким образом, стороны при заключении договора согласовали недопустимость изменения твердой цены договора без заключения в письменном виде соответствующего дополнительного соглашения.

В материалах дела отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие заблаговременное уведомление истцом ответчика о существенном превышении твердой цены договора.

Более того, выполнение дополнительных работ и их стоимость не были согласованы с генеральным подрядчиком до начала выполнения работ.

Стороны в 2020 году подписывали акты КС-2 N 25 от 01.07.2020 (т. 2 л.д. 35-36) за период выполнения с 01.12.2019 по 31.05.2020, КС-2 N 26 от 01.10.2020 (т. 2 л.д. 38- 39) за период выполнения работ с 01.06.2020 по 01.10.2020, вопреки этому истец более года не предъявлял к приемке работы, которые, как он указывает, выполнены им в 2019 году согласно одностороннего акта КС-2 N 1 от 07.12.2020 за период выполнения работ с 01.07.2019 по 31.12.2019.

В период действия договора подряда стороны неоднократно изменяли его условия подписанием дополнительных соглашений N 3 от 05.07.2019 (в редакции дополнительного соглашения N 3/1 от 31.01.2020) и N4 от 17.07.2019 на выполнение дополнительных работ, ранее не предусмотренных договором.

Установлено, что ответчик сдал работы по устройству кровли на объекте, а государственный заказчик принял работы всего на сумму 271.513.488 руб. 00 коп. согласно представленным в материалы дела третьим лицом Актам КС-2.

В связи с чем, у ответчика отсутствует материальное обогащение за счет истца за дополнительные работы.

АО "Политехстрой" за выполненные истцом работы по устройству кровли по договору строительного подряда N ПМ22-06/18 от 25.06.2018 выплатило денежные средства в общем размере 459.470.364 руб. 45 коп., что в 2 раза превышает размер денежных средств, оплаченных государственным заказчиком ответчику.

Кроме того, работы по устройству кровли на объекте одновременно с истцом выполняло ООО "Наследие", что подтверждается подписанными между АО "Политехстрой" и ООО "Наследие" актами сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 N 158 от 31.08.2019, N 226 от 31.01.2020, N 242 от 16.03.2020, N 248 от 16.03.2020, N 283 от 31.05.2020, N 292 от 30.06.2020, N 412 от 11.12.2020, N 418 от 11.12.2020, N 437 от 25.12.2020, N 463 от 16.02.2021.

Истец при любых обстоятельствах в течение всего периода действия договора, начиная с даты его заключения, в случае необходимости увеличения объема и стоимости работ, должен был согласовать такое увеличение с ответчиком исключительно путем подписания дополнительного соглашения к договору, в противном случае работы сверх договорной стоимости истец выполняет за свой счет.

По настоящему делу истец работу не приостанавливал, не сообщал ответчику о необходимости выполнения дополнительных (новых) работ, и не получал согласия ответчика на их оплату.

Таким образом, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в договоре, подрядчик приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски, и не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ.

Истец не доказал, что производство предъявленных к оплате дополнительных работ было согласовано с заказчиком, и, что дополнительные работы должны были выполняться немедленно в интересах заказчика, а сообщение ответчику в установленный срок о необходимости их выполнения и ожидание ответа повлекло бы неустранимый вред его интересам.

Выполняя дополнительные работы с существенным превышением цены договора, без внесения изменений в договор касательно дополнительных объемов работ в соответствии с требованиями законодательства, истец должен был знать о том, что выполнение этих работ не может быть обеспечено встречным исполнением заказчиком обязательства по их оплате.

Выполнение истцом заведомо не оформленных в установленном порядке работ является его предпринимательским риском, о котором истец не мог не знать, как коммерческая организация, осуществляющая профессиональную строительную деятельность.

Истец не представил сведений о достижении сторонами соглашения о проведении дополнительного объема работ и увеличении в связи с этим существенным образом цены договора в порядке, предусмотренном ГК РФ, вследствие чего оснований для взыскания спорной задолженности, у суда не имеется.

В материалы дела истцом представлены противоречивые и непоследовательные обоснования выполнения дополнительных работ по заказу ответчика.

Так, акт передачи документации от 16.05.2018 (т. 9 л.д. 64) составлен за месяц до заключения договора строительного подряда, по которому рассматривается спор.

Письмо истца о графике выполнения работ (т. 9 л.д. 66) полностью соответствует работам, принятым и оплаченным по акту КС-2 N 22 от 30.04.2020 (т. 2 л.д. 27-28) раздел "Индивидуальные декоративные изделия на крыше".

Договор на осуществление авторского надзора ПМ-15/3/19-АН от 15.03.2019, заключенный с истцом, не подтверждает поручение ответчиком истцу выполнять дополнительные работы или выполнение таких работ истцом, поскольку односторонние Акт КС-2 N 1 от 07.12.2020, Акт КС-2 N 29 от 07.12.2020 заявлены истцом за период выполнения работ с июля по декабрь 2019, а договор авторского надзора с актами к нему подписаны сторонами за период с марта по август 2019 и именно на работы, предусмотренные договором, по которым сторонами были подписаны Акты КС-2 N1-26, а не на дополнительные (новые) работы.

Ответчик указал на то, что по одностороннему акту КС-2 N 29 от 07.12.2020 работы, перечисленные в указанном акте, представляют собой задвоение работ, которые были приняты и оплачены ответчиком истцу по актам КС-2 N 9, 14, 16, 21, 22, 23, 24, 25, 26. Объемы работ, перечисленные в одностороннем в акте КС-2 N 29 от 07.12.2020 (т. 3 л.д. 8-10) либо не предусмотрены договором (Расчетом цены договора Приложение N 2 к договору т. 1 л.д. 15-79), либо такие работы были ранее приняты ответчиком у истца по подписанным между сторонами актам выполненных работ, а именно:

Позиция I - 10 акта N 29 "Устройство примыкания ровной крыши_" м2 28,62 является остатком ранее оплаченного объема работ, однако при этом дублирует объем и стоимость работ по акту по форме КС-2 N 27.

Позиция I - 13 акта N 29 "обработка клееного бруса огнебиозащитным средством Пирилакс" включает объем 1541,92 м2 на сумму 524 252,80 рублей, без НДС.

Между тем, та же позиция по Приложению N 2 расчета договорной цены к договору, включает 986 м2 на сумму 335 240,00 рублей, без НДС, т.е. стоимость по позиции завышена на 189 012,80 рублей, без НДС.

Кроме того, по акту КС-2 N 26 (т. 2 л.д. 38-39) от 01.10.2020 сторонами уже подписан объем работ на 986 м2 на сумму 335 240,00 рублей без НДС. А поэтому идет задвоение объемов, а сумма завышения стоимости составляет по позиции: 335 240 + 189 012,80 = 524 252,8 рублей без НДС.

Позиция I - 14 акта N 29 "монтаж прогонов из клееного дерева ГОСТ_" акта N 29 составляет 39,5 м3 на сумму 5 600 033, 50 рублей, без НДС.

Между тем, та же позиция по Приложению N 2 расчета договорной цены к договору, включает 19,7 м3 на сумму 2 792 927,1 рублей, без НДС.

Т.е. стоимость позиции завышена на сумму: 5 600 033,50 - 2 792 927, 1 = 2 807 106,4 рубля, без НДС.

С учетом того, что в акте КС-2 N 26 (т. 2 л.д. 38-39) от 01.10.2020 года объемы работ на сумму 2 792 927,1 рубль уже подписаны сторонами, общее задвоение объемов и завышение стоимости по позиции составляет: 2 807 106,4 + 2 792 927,1 = 5 600 033,5 рублей, без НДС.

Позиция I - 25 "укладка пароизоляционной мембраны_" окончательно выполнена в акте N 24 по форме КС-2 (т. 2 л.д.32-33).

Позиция I - 28 "обработка деревянных досок_" окончательно выполнена в акте N 16 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 15).

Позиция I - 29 "Монтаж сплошной деревянной обрешетки_" окончательно выполнена в акте N 16 по форме КС-2 (т. 2 л.д.15).

Позиция II - 2 "Монтаж нижней опалубки кровельных плит_" окончательно выполнена в акте N 22 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 27-28).

Позиция II - 7 "Укладка паропроницаемой пленки" окончательно выполнена в акте N 21 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 25).

Позиция II - 31 "Обмазка бетонной поверхности_" окончательно представлена в акте N 27 по форме КС-2.

Позиция III - 15 "Устройство примыкания ровной крыши_" окончательно выполнена в акте N 26 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 38-39).

Позиция III - 19 "Обработка фанеры и брусков_" окончательно представлена в акте N 27 по форме КС-2.

Позиция III - 31 "Устройство подконструкции из фанеры_" окончательно представлена в акте N 27 по форме КС-2.

Позиция III - 34 "Изготовление и монтаж закладных элементов_" окончательно выполнена в акте N 26 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 38-39).

Позиция III - 35 "Изготовление и монтаж винтовых домкратов_" окончательно выполнена в акте N 26 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 38-39).

Позиция VI - 1 "Двутавр стальной горячекатанный _" окончательно выполнена в акте N 14 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 10-11).

Позиция VI - 23 "Противопожарная защита металлической конструкции _" окончательно выполнена в акте N 11 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 1-3).

Позиция VI - 24 "Лакокрасочная покраска металлической конструкции_" окончательно выполнена в акте N 25 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 35-36).

Позиция VI - 36 "Защита металлоконструкций на заводе от коррозии" окончательно выполнена в акте N 14 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 10-11).

Позиция VI - 37 "Противопожарная защита металлической конструкции покраской КРАУЗ_" окончательно выполнена в акте N 25 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 35-36).

Позиция VI - 38 "Лакокрасочная покраска металлической конструкции" окончательно выполнена в акте N 25 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 35-36).

Позиция VI - 49 "Защита металлоконструкций на заводе от коррозии" окончательно выполнена в акте N 14 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 10-11).

Позиция VI - 50 "Противопожарная защита металлической конструкции покраской КРАУЗ _" окончательно выполнена в акте N 25 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 35-36).

Позиция VII - 3 "Демонтаж вертикальных, горизонтальных и наклонных деревянных элементов _" окончательно выполнена в акте N 9 по форме КС-2 (т. 1 л.д. 127).

Позиция VII - 7 "Демонтаж вертикальных, горизонтальных и наклонных деревянных элементов_" окончательно представлена в акте N 27 по форме КС-2.

Позиция VII - 8 "Демонтаж кровельного покрытия из стали _" окончательно представлена в акте N 23 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 30).

Позиция VII - 9 "Демонтаж вертикальных, горизонтальных и наклонных деревянных элементов_" окончательно представлена в акте N 23 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 30).

Позиция X - 1 " Шпиль III-4" окончательно оплачена в акте N 22 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 27-28).

Позиция X - 10 " Дымник печной трубы Д-3" окончательно представлена в акте N 24 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 32-33).

Позиция X - 15 "Дымник печной трубы Д-1" окончательно представлена в акте N 22 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 27-28).

Таким образом, из анализа первичных документов следует, что все объемы работ по акту КС-2 N 29 представляют собой задвоение объемов и видов ранее оплаченных работ, в связи с чем, не подлежит удовлетворению требования истца о взыскании с ответчика 38.930.179 руб. 61 коп. по одностороннему акту КС-2 N29.

При таких обстоятельствах, суды пришли к выводу, что не подлежат удовлетворению требования истца об оплате работ, не предусмотренные договором по односторонним актам КС-2 N 29 от 07.12.2020 и КС-2 N1 от 07.12.2020.

Заключением N 1-А40-69984/21-68-431 судебной строительно-технической экспертизой проведенной экспертом АНО "Межрегиональная судебно-экспертная служба" Мормуля В.И. (т. 6 л.д. 3-53) подтверждено выполнение истцом в рамках договора работ по одностороннему акту КС-2 N 27 от 07.12.2020 на сумму 2.945.818 руб. 90 коп., а по акту КС-2 N 28 от 07.12.2020 на сумму 966.856 руб. 52 коп. Итого на общую сумму 3.912.675 руб. 42 коп., которые подлежат взысканию с ответчика.

Кроме того, в силу п. 2.5 договора подряда, истец и ответчик договорись о гарантийном удержании в объеме 5% от стоимости работ по договору подряда.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию гарантийное удержание в размере 4.568.723 руб. 32 коп. в связи с тем, что истцом были выполнены и ответчиком приняты работы на сумму 459.470.364 руб. 45 коп., оплата за данные работы ответчиком была произведена в размере 431.928.122 руб. 91 коп., что подтверждается платежными поручениями, обязательство истца перед ответчиком по оплате ежемесячных отчислений генподрядчику за оказанные услуги в размере 22.973.518 руб. 22 коп. прекращено путем проведения зачета встречных однородных требований, что подтверждается актами взаимозачетов.

Общая сумма задолженности ответчика по договору перед истцом составляет 8.481.398 руб. 74 коп. (3.912.675 руб. 42 коп. по односторонним актам КС-2 N 27, N 28 от 07.12.2020 за работы по договору и 4.568.723 руб. 32 коп. гарантийное удержание) и подлежит взысканию в судебном порядке.

Также в соответствии с п. 13.4. договора генеральный подрядчик несет ответственность за нарушение сроков оплаты работ и (или) отдельных видов работ, установленных договором в виде уплаты неустойки за каждый календарный день просрочки, начиная с даты, следующей после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательств, в размере 0,01% (одна сотая процента) от стоимости неоплаченных в установленный срок работ (отдельных видов работ), но не более 10% от стоимости неоплаченных в срок работ.

В связи с допущенной ответчиком просрочкой в оплате фактически выполненных работ подлежит взысканию с ответчика неустойка за нарушение сроков оплаты работ по акту КС-2 N 27 от 07.12.2020 на сумму 2.945.818 руб. 90 коп. по акту КС-2 N 28 от 07.12.2020 на сумму 966.856 руб. 52 коп. (итого на общую сумму 3.912.675 руб. 42 коп.).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, период начисления с 01.04.2022 по 01.10.2022 подлежит исключению из периода начисления неустойки.

При указанных обстоятельствах за период с 18.01.2021 по 31.03.2022 подлежит уплате неустойка в сумме 170.980 руб. 62 коп., исходя из размера 0,01% от суммы долга за каждый день просрочки.

Таким образом, требование истца о взыскании неустойки является правомерным частично в сумме 170.980 руб. 62 коп.

Неустойка подлежит присуждению по день фактического исполнения обязательства на основании п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Учитывая установленные судом фактические обстоятельства спора, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 3.912.675 руб. 42 коп., неустойку в сумме 170.980 руб. 62 коп. и далее за период с 02.10.2022 по дату фактического погашения долга, исходя из размера 0,01% за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости неоплаченных в срок работ, а также гарантийное удержание в сумме 4.568.723 руб. 32 коп.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство Истца об истребовании дополнительных доказательств у Ответчика и 1-го Третьего лица как не направленное на установление обстоятельств, имеющих значение для дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2024 г. (резолютивная часть от 28.02.2024 г.) по делу N А40-69984/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Б. Семёнова