Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2024 г. N 09АП-30959/24 по делу N А40-252524/2023

г. Москва

20 июня 2024 г.

Дело N А40-252524/23

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А.Яцевой,

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Россети Центр закупок"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2024 по делу N А40-252524/23-21- 2033,

по заявлению АО "Россети Центр закупок" (ОГРН: 1027700035285, ИНН: 7723185941)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

третьи лица: 1) ПАО "Россети" (ОГРН: 1024701893336, ИНН: 4716016979), 2) ООО "Кьютек" (ОГРН: 1217700024398, ИНН: 9721115759),

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Кувелёва Л.В. - по дов. от 29.11.2023;
от заинтересованного лица:	Джафаров Ш.М. - по дов. от 27.11.2023;
от третьего лица:	1) Гаджиев А.Г. - по дов. от 14.12.2022; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Россети Центр закупок" (далее - заявитель, АО "Россети Центр закупок") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 03.08.2023 N 223-ФЗ-301/23.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Публичное акционерное общество "Федеральная сетевая компания - Россети", Общество с ограниченной ответственностью "Кьютек".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представители заявителя и ПАО "Россети" доводы апелляционной жалобы поддержали, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным.

До судебного заседания от ФАС России поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в соответствии со статьей 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО "Кьютек", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, антимонопольным органом рассмотрена жалоба ООО "Кьютек" на действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Жалоба ООО "Кьютек" была признана обоснованной, Комиссией ФАС России принято решение от 03.08.2023 N 223-ФЗ-301/23 и выдано предписание от 03.08.2023 N 223-ФЗ-301/23 (далее - решение, предписание).

Комиссия ФАС России в решении пришла к выводу о том, что при проведении конкурса в электронной форме неправомерно объединены в один лот работы в отношении двух различных объектов, не связанных между собой, что ограничивает количество участников закупки, нарушает пункт 2 часть 6.1 статьи 3, пункт 3 часть 9 статьи 4, пункт 1 часть 10 статьи 4 Закона о закупках, и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на положениях действующего законодательства, АО "Россети Центр закупок" обратилось с настоящим заявлением в суд.

В соответствии с части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение и предписание антимонопольного органа не противоречат действующему законодательству, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки не должны в описание предмета закупки включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 настоящего Федерального закона (при необходимости).

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При этом частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, путем включения в состав лотов услуг, технологически и функционально не связанных с услугами, оказание которых являются предметом торгов.

Частью 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что признаком ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов.

Таким образом, действия Заказчика не должны входить в противоречие с общими принципами Закона о закупках, Закона о защите конкуренции в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в торгах и развития добросовестной конкуренции.

В обосновании заявленных требований заявитель указывает, что объединение выполнения работ на двух электросетевых объектах ПС 500 кВ Витязь и ПС 220 кВ Снежная в один лот обусловлено принципами реализации единой технической политики, повышения экономической и управленческой эффективности деятельности, а также установления эффективного планирования на объектах при консолидации крупных закупок, электросетевые объекты ПС 500 кВ Витязь и ПС 220 кВ Снежная входят в комплекс электрических сетей и иных объектов электросетевого хозяйства, образующих Единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть (далее -ЕНЭС) (Постановление Правительства РФ от 26 января 2006 г. N 41). Электросетевые объекты ПС 500 кВ Витязь и ПС 220 кВ Снежная расположены на территории одного субъекта Российской Федерации (Тюменская область), состав товаров, работ, услуг идентичен для каждой из указанных ПС (реконструкция систем обеспечения безопасности), выполнение работ предусмотрено в одинаковый период (август 2023 г. -октябрь 2024 г.).

По мнению заявителя, объединение в один лот услуг, оказываемых по нескольким адресам, само по себе не свидетельствует об ограничении конкуренции.

Закупочная деятельность Заказчика, регламентируется единым стандартом закупок ПАО "Россети", утвержденным решением совета директоров ПАО "Россети" (протокол от 30.12.2022 N 604) (далее - Положение о закупке).

В силу положений подпункта 3 части 2 Документации предметом закупки является выполнение СМР, ПНР, поставку МТРиО и разработкуРД по инвестиционным проектам: "Реконструкция ПС 500 кВ Витязь (Реконструкция систем обеспечения безопасности)", "РеконструкцияПС 220 кВ Снежная (Реконструкция систем обеспечения безопасности)".

В соответствии с пунктом 4 части 2 Документации выполнение работ по предмету закупки осуществляется по следующим адресам:

ПС 220 кВ Снежная - Тюменская обл., Уватский р-н, пос. Муген;

ПС 500 кВ Витязь - Тюменская обл., Ишимский р-н, 294-й км автодороги Тюмень-Ишим-Омск.

Комиссией ФАС России установлено, что согласно Извещению, Документации Заказчиком в один лот закупки объединено выполнение работ на объектах, находящихся на значительном удалении друг от друга (расстояние между ПС 220 кВ Снежная и ПС 500 кВ Витязь составляет 630 км).

Выводы антимонопольного органа с которыми согласился суд первой инстанции, что объединение выполнения работ на территории нескольких административно-территориальных образований в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении работ по договору только на территории одного административно-территориального образования, а также ограничивает доступ к участию в закупке в том числе субъектов малого и среднего предпринимательства, признаются коллегией обоснованными.

Более того, обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект привлекает к участию в закупочной процедуре специфический круг исполнителей, обладающих определенными производственными, трудовыми, финансовыми и иными ресурсами.

Помимо прочего, в отношении каждого объекта Заказчиком в составе Документации размещены две проектные документации, определяющие объем, содержание и иные характеристики выполняемых работ по предмету закупки, что подтверждает обособленное выполнение работ на каждом объекте.

Учитывая вышеизложенное, объединение в один лот работ в отношении различных объектов, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном объекте или на определенной территории административно-территориального образования.

Следует также отметить, что в соответствии с условиями Документации работы по предмету Закупки необходимо выполнять параллельно в один временной период, что является дополнительным препятствием для участия в проводимой закупке.

Доказательств, свидетельствующих о наличии технической и функциональной взаимосвязи между двумя электросетевыми объектами ПС 220 кВ Снежная и ПС 500 кВ Витязь, выполнение работ на которых объединено в один предмет закупки, Заказчиком не представлено, судом первой инстанции не установлено.

Формирование Заказчиком предмета закупки путем объединения в один лот работ в отношении двух различных объектов, не связанных между собой, приводит к увеличению объема выполняемых работ, НМЦД, суммы обеспечения заявки, обеспечения исполнения договора и влечет ограничение количества участников Конкурса.

Таким образом, действия заказчика ненадлежащим образом сформировавших объект закупки (лот), ограничивают число участников закупки.

С учетом вышеизложенных обстоятельств дела, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что действия Заказчика, ненадлежащим образом сформировавшего лот по предмету закупки, нарушают пункт 2 части 6.1 статьи 3, пункт 3 части 9 статьи 4, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Оспариваемое предписание вынесено на основе законного решения ФАС России, также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что оспариваемые в рамках настоящего дела акты антимонопольного органа вынесены с соблюдением норм Закона о защите конкуренции, в пределах компетенции антимонопольного органа, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, апелляционная жалоба по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2024 по делу N А40-252524/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А.Яцева

Судьи

И.В.Бекетова И.А.Чеботарева