Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2024 г. N 09АП-28353/24 по делу N А40-230242/2023

город Москва

21 июня 2024 г.

дело N А40-230242/23

Резолютивная часть постановления оглашена 18.06.2024.

Полный текст постановления изготовлен 21.06.2024.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Вымпел"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2024

по делу N А40-230242/23,

по заявлению ООО "Вымпел"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ОАО "РЖД"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Мелентьева Э.А. по доверенности от 28.12.2023;

от третьего лица - Балабанова М.В. по доверенности от 19.06.2023;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2024 в удовлетворении заявленных ООО "Вымпел" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 03.08.2023 N ПИ/62148/23 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ОАО "РЖД".

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило заявление ООО "Вымпел" о наличии в действиях ОАО "РЖД" признаков нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в необоснованном отказе от заключения договора об оказании услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования с ООО "Вымпел".

По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом принято решение от 03.08.2023 N ПИ/62148/23 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованном выводу антимонопольного органа об отсутствии в действиях ОАО "РЖД" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства согласно п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки такого нарушения.

Частью 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (п. 1); об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (п. 2); о выдаче предупреждения в соответствии со ст. 39.1 названного Закона (п. 3).

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции).

В силу п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

По общему правилу, установленному ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 %, за исключением указанных в ч. ч. 3 и 6 названной статьи случаев.

В силу ч. 7 ст. 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения ст. 10 названного Закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным ч. 9 указанной статьи.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что ОАО "РЖД" не занимает доминирующее положение на соответствующем рынке.

По мнению заявителя, антимонопольным органом необоснованно отказано в возбуждении в отношении ОАО "РЖД" дела о нарушении антимонопольного законодательства по п. 5 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами).

В соответствии со ст. 50 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" и Правилами оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 20.11.2003 N 703, договор об оказании услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования заключается между владельцем инфраструктуры и перевозчиками.

Одним из требований, предъявляемых к перевозчику, согласно ст. 12 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" является наличие у перевозчика железнодорожного подвижного состава для осуществления перевозок (на праве собственности или ином праве), а также заключенный договор об оказании услуг локомотивной тяги, если перевозчик не имеет локомотива.

В соответствии со ст. 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его уполномоченному на получение груза лицу.

Согласно ст. 4 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" перевозки грузов осуществляются между станциями, открытыми для выполнения соответствующих операций.

Таким образом, перевозчик осуществляет перевозку груза между всеми открытыми станциями на всей сети железных дорог.

В соответствии с п. 1 ст. 12 Закона N 17-ФЗ, перевозчик обязан: иметь лицензии на осуществление всех подлежащих лицензированию в соответствии с федеральным законом видов деятельности при осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа или грузобагажа; владеть железнодорожным подвижным составом для осуществления перевозок на праве собственности или ином праве; иметь квалифицированных работников; заключить договор об оказании услуг локомотивной тяги, если перевозчик не имеет локомотива; заключить соответствующие договоры об оказании услуг по использованию инфраструктуры (за исключением случаев, если перевозчик осуществляет перевозки в пределах принадлежащей ему инфраструктуры), существенными условиями которых являются организация вагонопотоков, регулирование обращения вагонов и локомотивов, установление порядка технического обслуживания и эксплуатации железнодорожного подвижного состава, ответственность сторон по обязательствам, вытекающим из перевозок железнодорожным транспортом.

Доводы общества о том, что Закон N 18-ФЗ и Правила N 703 не содержат указания на требования, предъявляемые к перевозчику ст. 12 Закона N 17-ФЗ, необоснованные.

Положения Закона N 18-ФЗ регулируют правоотношения, в том числе в рассматриваемом случае между перевозчиками и владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта, а Закон N 17-ФЗ, по сути, устанавливает требования, предъявляемые к субъектам таких правоотношений.

Для заключения договора оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования между ООО "Вымпел" и ОАО "РЖД" необходимо, в первую очередь, установить соответствие ООО "Вымпел" требованиям ст. 12 Закона N 17-ФЗ, предъявляемым к перевозчикам.

Из представленных ООО "Вымпел" документов не следует, что указанная организация владеет железнодорожным подвижным составом для осуществления перевозок (на праве собственности или ином праве), локомотивом, в связи с чем не представляется возможным сделать вывод о соответствии заявителя критериям перевозчика, установленным Законом N 17-ФЗ.

Перечень организаций, обязанных осуществлять перевозки, признаваемые перевозками транспортом общего пользования, публикуется в установленном порядке.

Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (ст. 426 ГК РФ).

Лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим лицом в отношении заключения публичного договора, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

При таких обстоятельствах ООО "Вымпел" обязано осуществлять перевозки грузов и пассажиров между всеми железнодорожными станциями, открытыми для выполнения соответствующих операций, на основе публичного договора перевозки грузов и пассажиров в отношении каждого, кто к нему обратиться.

В соответствии со ст. ст. 4, 10 Федерального закона "О естественных монополиях" установлено, что перевозки грузов железнодорожным транспортом относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий и хозяйствующие субъекты, осуществляющие такой вид деятельности, должны быть включены в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль.

Пунктом 3 Положения о государственном регулировании и контроле тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.07.2009 N 643 установлено, что субъект регулирования - субъект естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок, выполняющий работы (оказывающий услуги), включенные в Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством.

Таким образом, для возможности заключения договора об оказании услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования ООО "Вымпел" должно быть зарегистрировано в реестре субъектов естественных монополий, а также осуществлять перевозу грузов между всеми открытыми станциями на всей сети железных дорог.

Довод заявителя о том, что проверка наличия или отсутствия документов у ООО "Вымпел" может осуществляться только в рамках договора оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования между ООО "Вымпел" и ОАО "РЖД", отклоняется, поскольку такой договор заключается между владельцем инфраструктуры и перевозчиком в соответствии со ст. 50 Закона N 18-ФЗ, а в отсутствие документов о наличии подвижного состава для осуществления перевозок (на праве собственности или ином праве) и локомотива, необходимость наличия, которых у перевозчика установлена ст. 12 Закона N 17- ФЗ, такой договор не может быть заключен в принципе.

Ссылка заявителя жалобы на судебные акты по иным делам отклоняется, поскольку принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Из совокупного толкования положений ст. 44 Закона о защите конкуренции, Административного регламента следует, что заявителем в поданном в антимонопольный орган заявлении о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должны быть приведены обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях иного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, в подтверждение этих обстоятельств должны быть представлены доказательства (либо указано на невозможность их представления и на лицо, у которого они могут быть истребованы).

При оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

В рассматриваемом случае поданное ООО "Вымпел" заявление о нарушении антимонопольного законодательства оценено антимонопольным органом в том виде, в котором оно составлено.

Полномочия антимонопольного органа при применении ст. 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке.

Нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции образует экономически или технологически не обоснованное уклонение хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия, вместе с тем в данном случае антимонопольным органом не установлено нарушений ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства, что явилось основанием для отказа в возбуждении дела.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований соответствуют нормам права и материалам дела, судом дана надлежащая оценка представленным в материалы дела доказательствам, в связи с чем правовые основания к отмене обжалованного судебного акта отсутствуют.

Излишне уплаченная государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы подлежит возврату плательщику на основании ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2024 по делу N А40-230242/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Вымпел" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина