Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2024 г. N 09АП-7665/24 по делу N А40-173324/2023

г. Москва

21 июня 2024 г.

Дело N А40-173324/23

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2023 по делу N А40-173324/23

по заявлению Мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области

к ФАС России

третьих лиц: 1.ООО "БЛ ИНВЕСТИЦИИ", 2.ООО "ЭНЭФ ГРУПП"

о признании незаконным предупреждение от 27.06.2023

при участии:

от заявителя:	Снегур И.С. по доверенности от 09.01.2024;
от заинтересованного лица:	Голованова Т.А. по доверенности от 26.12.2023, Лобода А.А. по доверенности от 08.11.2023, Аленков А.В. по доверенности от 27.12.2023;
от третьих лиц:	1. Гузанова Г.Д. по доверенности от 22.09.2023, Горшенина А.М. по доверенности от 10.11.2023, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Мэрия города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным предупреждения ФАС России от 27.06.2023 N МШ/50560/23 о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2023 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей ФАС России, Мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области и ООО "БЛ ИНВЕСТИЦИИ", явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом,, в антимонопольный орган поступило заявление ООО "Энэф Групп" (далее также - Общество) о наличии в действиях Мэрии признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании препятствий для доступа на товарный рынок услуг по обслуживанию объектов наружного освещения путём отклонения заявки ООО "Энэф Групп" о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Из поданного заявления следовало, что Мэрией при рассмотрении заявок о готовности к участию в конкурсе (извещение N 22000151440000000006, далее - Извещение) на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области, заявка Общества была признана не соответствующей требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях), поскольку приложенные Обществом документы не подтверждали соответствие Общества пунктам 1-3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Полагая, что указанные требования к подаче заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения не основаны на требованиях законы, ФАС России в адрес Мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области выдано предупреждение от 27.06.2023 N МШ/50560/23 о прекращении действий

(бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В оспариваемом предупреждении указано, что для устранения указанных последствий требуется отменить протоколы по рассмотрению заявок о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения от 27.03.2023 N 1-2023, исключить требования к оформлению заявок, отменить постановление от 20.04.2023 N757 о заключении концессионного соглашения, а также исполнить возложенную частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях обязанность по организации торгов.

Указанные обстоятельства послужили заявителю основанием к обращению с заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные Мэрией требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом N 115-ФЗ.

По общему правилу, закрепленному ч. 1 ст. 13 Закона N 115-ФЗ, концессионное соглашение подлежит заключению на конкурсной основе, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

В соответствии с ч. 4.3 ст. 37 Закона N 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает, в том числе, сведения о соответствии этого лица установленным требованиям; форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень подлежащих представлению документов установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" (далее - постановление N 300).

Требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения, установлены частью 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ.

Частью 4.11. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - (заявителя (лица, подающею заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя:

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения:

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной за прошедшим календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период:

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В письме ФАС России от 26 октября 2018 г. N РП/86694 18 указано, что в соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными.

Следовательно, лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, обязано предоставить в составе заявки такие же документы подтверждающие соответствие установленным законом требованиям, что предоставляет инициатор в соответствии с Постановлением Российской Федерации от 3I.03.2015 г. N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения".

ФАС России указывает, что предоставление вместе с заявкой именно копии выписки из ЕГРЮЛ не свидетельствует о предоставлении Обществом недостоверных сведений, поскольку указанная выписка предоставляется в электронном виде и содержит электронную цифровую подпись должностного лица налогового органа.

Указанный довод антимонопольной службы отклонен судом первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с Постановлением N 300 сведения об отсутствии решения о ликвидации юридического лица - заявителя или прекращении физическим лицом - заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя и сведения об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении заявителя подтверждаются выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра

индивидуальных предпринимателей.

В заявке ООО "ЭНЭФ ГРУПП" предоставлена заверенная обществом копия выписки из Единого государственного реестра юридических лиц 17.03.2023 г. N ЮЭ9965-23-32480473. При этом предоставление копии выписки из Единого государственного реестра юридических лиц не предусмотрено Постановлением N 300.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о государственной регистрации) сведения о юридическом лице содержатся в ЕГРЮЛ и предоставляются в виде выписки из соответствующего государственного реестра. Форма и порядок предоставления содержащихся в государственных реестрах сведений и документов устанавливаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (статьи 5, 6).

Предоставление содержащихся в государственных реестрах сведений о конкретном юридическом лице или конкретном индивидуальном предпринимателе в форме электронного документа осуществляется бесплатно, что следует из пункта 1 статьи 7 Закона о государственной регистрации.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 19.12.2019 N ММВ-7-14/640@ утвержден Административный регламент предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по предоставлению сведений и документов, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц и Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (далее - Регламент).

В соответствии с пунктом 13 Регламента результатом предоставления государственной услуги при предоставлении содержащихся в ЕГРЮЛ (ЕГРИП) сведений о конкретном юридическом лице (индивидуальном предпринимателе) является выписка из ЕГРЮЛ (ЕГРИП) либо справка об отсутствии запрашиваемой информации в ЕГРЮЛ (ЕГРИП).

При поступлении запроса о предоставлении содержащихся в ЕГРЮЛ (ЕГРИП) сведений о конкретном юридическом лице (индивидуальном предпринимателе), направленного с использованием Интернет-сервиса, размещенного на сайте ФНС России и на Едином портале, программными средствами ФНС России в автоматическом режиме осуществляется формирование выписки о конкретном юридическом лице (индивидуальном предпринимателе) либо справки об отсутствии запрашиваемой информации в ЕГРЮЛ (ЕГРИП) в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью налогового органа (пункт 137 Регламента).

Предоставление содержащихся в ЕГРЮЛ (ЕГРИП) сведений о конкретном юридическом лице (индивидуальном предпринимателе) в форме электронного документа осуществляется в режиме реального времени с использованием Интернет-сервиса, размещенного на сайте ФНС России и на Едином портале (пункт 138 Регламента).

В силу пункта 11.1 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" электронный документ - это документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в электронных системах.

При этом пунктами 1 и 3 статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" предусмотрено, что информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Если в соответствии с федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или обычаем делового оборота документ должен быть заверен печатью, электронный документ, подписанный усиленной электронной подписью и признаваемый равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, признается равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью и заверенному печатью. Федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия могут быть предусмотрены дополнительные требования к электронному документу в целях признания его равнозначным документу на бумажном носителе, заверенному печатью.

Таким образом, исходя из приведенных положений законодательства и презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений, у комиссии заказчика не имелось оснований сомневаться в достоверности выписки, представленной заявителем в составе заявки (Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2023 N 305-ЭС23-20703 по делу N А40-271788/2022).

Вместе с тем, указанное обстоятельство не единственное основание для отклонения заявки, поскольку установлены иные обстоятельств несоответствия заявки ООО "ЭнЭф Групп".

Так, согласно Постановлению Российской Федерации от 3I.03.2015 г. N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" документами, подтверждающими соответствие данному требованию, являются справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетном системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций

В соответствии с письмом ФАС России от 26.10.2018 N РП-86694/18 "О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения", пунктом 3 раздела 1 формы, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 N300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" для подтверждения сведений, установленных пунктом 3 част 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, инициатором или лицом, подающим заявку, представляются справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны представлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица но налогам сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности но уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов на основании данных налогового органа.

Обществом с ограниченной ответственностью "ЭнЭф Групп" в составе заявки была представлена справка N 17130 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых плюсов, пеней, штрафов, процентов (по форме КНД 112010) по состоянию на 30 декабря 2022 г. выданная в отношении юридического лица ООО "БИЛДИНГ ГРУПП".

Однако. 31.05.2022 ООО "БИЛДИНГ ГРУПП" принято решение о смене наименования ООО "БИЛДИНГ ГРУПП" на ООО "ЭнЭф Групп", дата внесения записи в ЕГРЮЛ 07.06.2022 года, то есть, справка N 17130 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов (по форме КНД 112010) выданная Инспекцией Федеральной налоговой службой N 1 по г. Краснодару (код налогового органа 2308) по состоянию на 30 декабря 2022 г. не соответствует наименованию юридического лица и порождает обоснованные сомнения в подлинности вышеназванного документа.

Кроме того, согласно письму ФАС России от 26.10.2018 N РП-86694/18 "О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения" для подтверждения сведений, установленных пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в составе заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения предоставляются справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней штрафов, процентов.

С 10.01.2023 вступил в силу приказ ФНС России от 30 ноября 2022 N ЕД-7-8/1128@ "Об утверждении формы справки о наличии на дату формирования единого налогового счета налогоплательщика, плательщика сбора, плательщика страховых взносов или налогового агента и формата се предоставления в электронной форме".

В соответствии с утвержденной формой справки предусмотрено, что справка должна содержать, в том числе приложение N 1 и приложение N 2. Однако, предоставленная Обществом с ограниченной ответственностью "ЭнЭф Групп" в составе заявки справка N 2023-36421 о наличии на дату формирования справки положительного, отрицательного или нулевого сальдо единого налогового счета налогоплательщика по состоянию на 16 марта 2023 г. (форма по КНД 1160082) не содержит приложения N I и приложения N 2 к справке, таким образом, справка предоставлена не по форме, утвержденной приказом ФНС России от 30 ноября 2022 г. N ЕД-7-8/1128@ "Об утверждении формы справки о наличии на дату формирования единого налогового счета налогоплательщика, плательщика сбора, плательщика страховых взносов или налогового агента и формата ее предоставления в электронной форме".

Довод ФАС России относительно того, что справка может быть предоставлена не по форме, предусмотренной законодательством, противоречит требованиям законодательства.

В связи с вышеизложенным, предоставленные ООО "ЭНЭФ ГРУПП" в составе заявки справки: справка N 17130 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов (по форме КНД 112010) по состоянию на 30 декабря 2022 г., справка N 2023-36421 о наличии на дату формирования справки положительного, отрицательного или нулевого сальдо единого налогового счета налогоплательщика по состоянию на 16 марта 2023 г. (форма по КНД 1160082), справка N 20187 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на 16 марта 2023 г. (по форме КНД 1120101) не подтверждают отсутствие задолженности по состоянию на 31 декабря 2022 года (за прошедший календарный год), так как все эти справки не отвечали требованиям законодательства и соответственно не могли быть приняты к рассмотрению заявителем.

Также в составе заявки ООО "ЭНЭФ ГРУПП" не представлена справка о состоянии расчетов по страховым взносам, пеням и штрафам, и возмещению страхователем излишне понесенных расходов на выплату страхового обеспечения или обеспечения по страхованию, выдаваемая территориальным органом Фонда социального страхования Российской Федерации, подтверждающая отсутствие недоимки по страховым взносам, пеням и штрафам на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, администрируемым органами Фонда пенсионного и социального страхования Российской федерации за прошедший календарный год. Отсутствие указанной задолженности подтверждается справкой, выдаваемой территориальным органом Фонда социального страхования Российской Федерации в соответствии с подпунктом 18 пункта 2 статьи 18 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний".

На основании вышеизложенного, из представленных документов ООО "ЭНЭФ ГРУПП" невозможно было установить отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период.

В Решении единственного участника ООО "ЭНЭФ ГРУПП" от 16.03.2022 N 02-02 пункт 3 указана неправильно фамилия директора - "Сатродубцева Владимира Владимировича", вместо Стародубцева Владимира Владимировича, и очевидно эта ошибка не связана с применением падежа.

Таким образом, заявка ООО "ЭНЭФ ГРУПП" не соответствовала требованиям, предусмотренным пунктами 1,2,3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, так как в составе заявки не представлены сведения об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год, отсутствуют нотариально заверенные копии учредительных документов, предоставление которых обязательно в соответствии с Постановлением N 300.

В связи с вышеизложенным заявка ООО "ЭНЭФ ГРУПП" была признана комиссией несоответствующей требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, и поэтому отсутствовали основания для проведения конкурса.

В соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. Мэрия города Биробиджан Еврейской автономной области не имеет право признавать заявку ООО "ЭНЭФ ГРУПП" соответствующей и проводить конкурс в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

При этом согласно статье 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" устанавливает, что целями Закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Именно для достижения указанных целей законодателем регламентирована детальная процедура для заключения концессионного соглашения.

По смыслу части 4.9 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном данным Законом, в случае, если в сорока пятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 указанного Закона к инициатору заключения концессионного соглашения.

Таким образом, основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О

концессионных соглашениях" будет являться поступление заявок лишь от тех лиц, которые отвечают установленным названным Законом критериям.

Формальный подход ФАС России не учитывает конкретных обстоятельств дела, в частности того, что концессионное соглашение было заключено еще 10 мая 2023 года и 20 июня 2023 года подписан акт приема-передачи имущества, входящего в состав объекта концессионного соглашения до вынесения предупреждения, третье лицо, подавшее жалобу в антимонопольный орган - ООО "ЭНЭФ ГРУПП" не подавало соответствующей требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях заявки о готовности к участию в конкурсе, заключение концессионных соглашений не привело к ограничению конкуренции и доступа на рынок иным хозяйствующим субъектам, поскольку ни одной заявки подано не было.

Согласно части 1 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 Закона N 115-ФЗ.

Концессионное соглашение в соответствии с частью 4.1 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона (концессионеров) и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 данной статьи.

Согласно части 4.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В соответствии с частью 4.4 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение 30 календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из указанных в той же части данной статьи Закона решений.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации (далее - официальный сайт) предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.7 статьи 37 Закона N 115-ФЗ).

Согласно части 4.9 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" в случае, если в 45-дневный срок с момента размещения на официальном сайте, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 той же статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить

данную информацию на официальном сайте. В этом случае заключение

концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном Законом.

Если в 45-дневный срок со дня размещения на официальном сайте указанного предложения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым статьи 37 Закона, с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное

соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса (часть 4.10 статьи 37 Закона).

Доводы ФАС России о том, что действия заявителя привели к ограничению возможности подачи заявок иными хозяйствующими субъектами, имеющие заинтересованность в участии в конкурсе нельзя признать обоснованными.

Для добросовестного участника предпринимательской деятельности,

заинтересованного в участии в торгах, представление необходимых

подтверждающих документов не является существенным и значимым препятствием для реализации имеющихся у него прав.

Таким образом, проверив соответствие предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядку выдачи предупреждения, суд приходит к выводу о его незаконности и необоснованности.

Доводы Управления, что при выдаче предупреждения антимонопольный орган устанавливает лишь признаки нарушения антимонопольного

законодательства, а не факт допущенного нарушения, отклоняется судом, поскольку из оспариваемого предупреждения невозможно установить такие признаки нарушения, антимонопольный орган ограничился лишь общими формулировками.

Все разъяснения, которые даны антимонопольным органом после выдачи оспариваемого предупреждения, не свидетельствуют о его законности.

Учитывая изложенное, предупреждение ФАС России от 27.06.2023 N МШ/50560/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства не соответствует ФЗ "О защите конкуренции" и нарушает права и законные интересы заявителя в экономической деятельности.

Более того, как обратил внимание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица - ООО "БЛ Инвестиции" 10 мая 2023 года между муниципальным образованием "Город Биробиджан" Еврейской автономной области и Обществом с ограниченной ответственностью "БЛ Инвестиции" было заключено концессионное соглашение в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области (далее - Соглашение). В рамках Соглашения Общество с ограниченной ответственностью "БЛ Инвестиции" должно осуществить инвестирование в наружное освещение города Биробиджан в размере 1 254 692 000, 00 рублей.

20 июня 2023 года между муниципальным образованием "Город Биробиджан" Еврейской автономной области и Обществом с ограниченной ответственностью "БЛ Инвестиции" был подписан АКТ ПРИЕМА-ПЕРЕДАЧИ ИМУЩЕСТВА, ВХОДЯЩЕГО В СОСТАВ ОБЪЕКТА КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ, по концессионному соглашению от 10 мая 2023 года в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области, и объект Соглашения передан в пользование и владение Обществу с ограниченной ответственностью "БЛ Инвестиции".

С 21 июня 2023 года Общество с ограниченной ответственностью "БЛ Инвестиции" осуществляет эксплуатацию переданного по Соглашению объекта, выполняет иные обязательства концессионера по Соглашению.

29 июня 2023 года мэрией города Биробиджан было получено Предупреждение ФАС России N МШ/50560/23 от 27.06.2023. В соответствии с Предупреждением мэрии города Биробиджан предписано: отменить протокол комиссии по рассмотрению заявок, отменить постановление мэрии о заключении концессионного соглашения, исключить требования к оформлению заявок, провести конкурс на заключение концессионного соглашения.

При этом согласно разъяснениям, изложенными в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов, должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. То есть, предупреждение должно быть исполнимо.

Однако, Предупреждение ФАС России от 27 июня 2023 года, даже в случае его обоснованности, исполнить было бы невозможно, так как нельзя провести конкурс на заключение концессионного соглашения, которое уже было заключено 10 мая 2023 года, и по которому 20 июня 2023 года был передан в пользование и владение Обществу с ограниченной ответственностью "БЛ Инвестиции" объект Соглашения.

Поскольку заявка ООО "ЭНЭФ ГРУПП" о готовности к участию в конкурсе в рамках процедуры частной инициативы была законно отклонена, впоследствии конкурс не проводился, то концессионное соглашение заключено без проведения конкурса по основанию, предусмотренному частью 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, и условий для перехода к процедуре конкурса не возникло. Соответственно, концессионное соглашение в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области, является действительным, а получение предупреждения антимонопольного органа не является основанием для расторжения концессионного соглашения или признания его недействительным.

Вопросы, связанные с прекращением, изменением концессионного соглашения определяются и регулируются нормами гражданского законодательства РФ и Законом о концессионных соглашениях.

В части 5 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях установлено, что концессионное соглашение прекращается: 1) по истечении срока действия концессионного соглашения; 2) по соглашению сторон; 3) в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда; 4) в предусмотренном концессионным соглашением случае его досрочное расторжение на основании решения Правительства Российской Федерации или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти (для концессионного соглашения, концедентом в 8 котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), если неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда.

Такого самостоятельного основания прекращения концессионного соглашения как получение предупреждения антимонопольного органа в части 5 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях не названо.

При этом, возникшие в данном случае гражданские правоотношения в рамках заключенного и исполняемого концессионного соглашения не могут быть прекращены в административном порядке.

Возможность решения этого вопроса в административном порядке законодательством не допускается.

В рассматриваемом случае возникшие гражданские правоотношения могут быть оспорены только в судебном порядке.

В период с 10 мая 2023 года и по настоящий момент ООО "БЛ Инвестиции" добросовестно исполняет обязательства, предусмотренные Соглашением. ООО "БЛ Инвестиции" осуществляет эксплуатацию наружного освещения с 21 июня 2023 года по настоящее время, выполняет работы по проектированию объектов наружного освещения, для выполнения мероприятий, предусмотренных концессионным соглашением, частично закуплено оборудование (в том числе, опоры наружного освещения). Истец принимает и оплачивает выполненные работы по Соглашению. На данный момент ООО "БЛ Инвестиции" осуществлено инвестирование по Соглашению на сумму более 250 000 000 рублей.

Позиция ФАС России, изложенная в апелляционной жалобе, не отвечает критерию обеспечения эффективной защиты прав участников экономического оборота и приводит к нарушению прав ООО "БЛ Инвестиции", как участника гражданского оборота, который вправе рассчитывать на его стабильность.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2023 по делу N А40-173324/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова