Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2024 г. N 09АП-45582/24 по делу N А40-30609/2024

г. Москва

22 августа 2024 г.

Дело N А40-30609/24

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	Г.М. Никифоровой, В.И. Попова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кудряшовым Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИП Косолапова А.Э., ООО "Крекер"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2024 по делу N А40-30609/24

по заявлению 1) ИП Косолапова Андрея Эстафьевича

2) ООО "Крекер"

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ООО "КДВ Воронеж"

о признании незаконным решение

при участии:

от заявителей:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Артемьева С.В. по доверенности от 30.06.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Косолапов А.Э., ООО "Крекер" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлениями о признании незаконным решения УФАС по Московской области (далее - УФАС) по делу N 050/01/14.6-583/2023, которым заявители признали нарушившими требования п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Решением от 27.05.2024 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятый судебный акт тем, что решение УФАС основано на положениях действующего законодательства, в действиях заявителей имеется нарушение требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Не согласившись с принятым решением, заявители обратились в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Иные лица, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организаций.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителя УФАС, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило переданное с письмом ФАС России от 16.01.2023 N 08/1620/23 обращение от 17.01.2023 N 1419/23 ООО "КДВ Воронеж" о признаках нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в действиях ООО "Крекер", выразившимся в имитации упаковки товара "Крекер "Французский с кунжутом" при введении в гражданский оборот товара "Крекер "Французский-мини".

ООО "КДВ Воронеж" производит линейку крекеров "Яшкино" с различными добавками.

В мае 2022 года ООО "КДВ Воронеж" обнаружило, что ООО "Крекер" предлагает к продаже товар "Крекер "Французский-мини" в упаковке, имитирующей внешний вид товара "Крекер "Французский с кунжутом".

17.11.2023 комиссией УФАС вынесено оспариваемое решение по делу N 050/01/14.6-583/2023, которым ИП Косолапов А.Э., ООО "КРЕКЕР" признаны нарушившими требования п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся, по мнению комиссии, в имитации упаковки товара "Крекер французский с кунжутом" при введении в гражданский оборот товара "Крекер французский-мини".

Согласно сведениям, представленным ООО "Крекер" (письма от 19.10.2022 N 100 и от 14.12.2022 N 122), производство Спорного товара осуществляется ООО "Крекер" по заказу ИП Косолапова Андрея Эстафьевича на основании договора толлинга от 02.08.2021 N 29 с применением предоставленной ИП Косолаповым А.Э. упаковки. Дальнейшая реализация товара также осуществляется ИП Косолаповым А.Э.

Как следует из ответа ИП Косолапова А.Э. на запрос информации от 17.02.2023 N 5411-ЭП/23, в дизайне упаковки Спорного товара используются яркие акцентные цвета (желтый и красный), которые являются выигрышными, так как цветовое красно-желтое сочетание позволяет выделить продукт среди других и привлечь внимание покупателя.

Согласно статье 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести вред их деловой репутации, являются недобросовестной конкуренцией.

В силу пункта 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Признаки, позволяющие отнести деятельность хозяйствующих субъектов к одному товарному рынку, перечислены в Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Как следует из обращения 17.01.2023 N 1419/23, ООО "КДВ Воронеж" осуществляет деятельность по производству и реализации кондитерской продукции, в том числе крекеров.

В правовой позиции от 02.06.2023 N 19070-ЭП/23 ИП Косолапов А.Э. сообщил, что им осуществляется деятельность по реализации крекеров.

ООО "Крекер" в письме от 19.10.2022 N 100 подтвердило осуществление ООО "Крекер" деятельности по производству крекеров.

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка определены следующим образом: "мучные кондитерские изделия".

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

ООО "КДВ Воронеж" является хозяйственным обществом, следовательно, оно является хозяйствующим субъектом.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) к числу дополнительных видов деятельности ООО "КДВ Воронеж" является торговля оптовая хлебобулочными изделиями, идентифицированная кодом 46.36.4 ОКВЭД.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (далее - ЕГРИП) основным видом деятельности ИП Косолапова А.Э. является торговля оптовая мучными кондитерскими изделиями, идентифицированная кодом 46.36.3 ОКВЭД.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО "Крекер" является производство сухарей, печенья и прочих сухарных хлебобулочных изделий, производство мучных кондитерских изделий, тортов, пирожных, пирогов и бисквитов, предназначенных для длительного хранения, идентифицированное кодом 10.72 ОКВЭД.

Из приложенных к обращению от 17.01.2023 N 1419/23 копий товарных накладных усматривается, что Товар ООО "КДВ Воронеж" и Спорный товар реализуются на территории всей Российской Федерации.

Таким образом, ООО "КДВ Воронеж", ИП Косолапое А.Э. и ООО "Крекер" осуществляют деятельность на одном товарном рынке мучных кондитерских изделий в географических границах Российской Федерации с 16.04.2021 по настоящее время и являются конкурентами.

Согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

ООО "КДВ Воронеж" представило в материалы дела N 050/01/14.6-583/2023 о нарушении антимонопольного законодательства результаты проведенного АО "ВЦИОМ" в ноябре 2022 года социологического исследования мнения респондентов относительно наличия/отсутствия сходства упаковок Товара ООО "КДВ Воронеж" и Спорного товара, о возможности введения потребителей в заблуждение относительно производителей данного печенья, а также о возможности восприятия упаковки Спорного товара в качестве имитации упаковки товара ООО "КДВ Воронеж" (далее -Исследование).

Согласно результатам Исследования:

* Мнения о наличии той или иной меры сходства рассматриваемых упаковок придерживаются 95 % респондентов.

* При первоначальной демонстрации упаковки Спорного товара без логотипа 48 % респондентов указали, что печенье в данной упаковке выпускается под маркой "Яшкино", то есть используемое при оформлении упаковки крекеров сочетание цветов устойчиво связано в сознании потребителя с ООО "КДВ Воронеж".

* Большинство участников исследования отметили сходство отдельных элементов тестируемых упаковок: цветовой гаммы (99%), формы и размера (97%), общей композиции (96%), рисунков (95%), шрифтов (82%) и названий продуктов (78%).

* Мнения, что печенье в тестируемых упаковках выпускается одним производителем или разными сотрудничающими между собой производителями придерживается 43 % респондентов.

* возможность ошибочной покупки товара в рассматриваемых упаковках допускают 82 % респондентов.

* Печенье "Яшкино" до момента проведения опроса было знакомо 74% опрошенных, 61% пробовал или покупал печенье "Яшкино".

- 79% респондентов покупали или покупают печенье "Яшкино" год или больше, при этом 24% знакомы с печеньем "Яшкино" более 5 лет.

Товар ООО "КДВ Воронеж" и Спорный товар являются продуктами, при покупке которых потребитель не склонен проявлять повышенную степень внимательности и осмотрительности, затрачивает на их выбор минимальное время и приобретает их в основном по привычке, основываясь на предыдущем опыте покупки и руководствуясь уже имеющимся впечатлением от внешнего вида товара.

Сопоставив упаковки Товара ООО "КДВ Воронеж" и Спорного товара, комиссия Управления также пришла к выводу об их высокой степени сходства, обусловленной использованием одних и тех же цветов (желтый, красный) в оформлении, а также аналогичным размещением элементов оформления упаковок (логотип производителя, название товара, изображение товара, элементы, дополняющие изображение товара).

Согласно пункту 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утверждённых приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В данном случае, Спорный товар является сходным до степени смешения по всем признакам с Товаром ООО "КДВ Воронеж".

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Довод ИП Косолапов А.Э. о том, что цветовое решение упаковки Спорного товара и предметы, изображенные на ней, можно считать обычными, общепринятыми для обозначения кондитерских изделий такого вида, является несостоятельным.

Потребитель мог сопоставить элементы оформления Товара ООО "КДВ Воронеж" с совпадающими элементами оформления Спорного товара и купить Спорный товар на основании ассоциаций Товаром ООО "КДВ Воронеж".

В результате такого смешения потребитель принимает Спорный товар за давно ему известный Товар ООО "КДВ Воронеж" ориентируясь на знакомое ему обозначение, что вызывает отток потребительского спроса от Товара ООО "КДВ Воронеж" к Спорному товару, со сходным до степени смешения обозначением.

Следовательно, действия ИП Косолапова А.Э. и ООО "Крекер" направлены на получение преимущества в предпринимательской деятельности.

Как следует из копий договора от 01.03.2016 N 60, а также приложений к нему, рассматриваемый дизайн упаковки Товара ООО "КДВ Воронеж" разработан в 2016 году.

Реализация Товара ООО "КДВ Воронеж" в рассматриваемом дизайне осуществляется с 2017 года, что подтверждается копией товарной накладной от 20.12.2017 N НкВр01122.

В подтверждение факта разработки рассматриваемого дизайна упаковки Спорного товара по заказу ИП Косолапова А.Э. представлена копия договора на оказание услуг по разработке дизайн-проекта упаковки от 26.01.2022.

В подтверждение факта начала реализации Спорного товара в 2022 году ИП Косолаповым А.Э. представлена копия договора поставки от 26.04.2022 N КА-27.

Также согласно пункту 1.1 Договора на Спорный товар Заказчик (ИП Косолапов А.Э.) обязуется передать Подрядчику (ООО "Крекер") сырье, вспомогательные материалы и прочие компоненты для производства кондитерских изделий и оплатить эти работы, а Подрядчик обязуется принять сырье, изготовить заказанные кондитерские изделия, выполнить работу по фасовке продукции, полученной от Заказчика, и передать кондитерские изделия Заказчику.

Вместе с тем к договору на оказание услуг по разработке дизайн-проекта упаковки от 26.01.2022 не приложен акт сдачи-приемки выполненных работ с изображением упаковки Спорного товара в рассматриваемом дизайне.

К Договору на Спорный товар также не приложены акты приема-передачи продукции для фасовки, оформляемые в соответствии с условиями пункта 1.2 Договора на Спорный товар.

При этом ООО "Крекер" указан в качестве изготовителя Спорного товара в декларации о соответствии ЕАЭС от 01.06.2022 N RU Д-1Ш.РА03.В.95781/22.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1484 ГК исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Из смысла данной нормы следует, что под иным введением в гражданский оборот понимается не только продажа или обмен, но и производство, предложение к продаже, демонстрация на выставках и ярмарках. При этом перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим.

Следовательно, в действиях ИП Косолапова А.Э. и ООО "Крекер" содержатся все признаки нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.05.2024 по делу N А40-30609/24 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов