Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2024 г. N 09АП-39782/24 по делу N А40-38890/2023

г. Москва

21 августа 2024 г.

Дело N А40-38890/23

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и ООО "Центр разработки" на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.05.2024 по делу N А40-38890/23,

по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция Транспортных Закупок" (ОГРН: 1037739833493, ИНН: 7709501828)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третьи лица: 1) Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина", 2) ООО "Центр разработки", 3) АО "Банк союз", 4) АО "Единая электронная торговая площадка"

об оспаривании решения и предписания,

при участии от заявителя: Эссерт С.В. по доверенности от 11.01.2024; от заинтересованного лица: Орлов Г.А. по доверенности от 29.07.2024; от третьих лиц: 1) Сафина Ю.Н. по доверенности от 26.10.2022, от остальных третьих лиц представители не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция Транспортных Закупок" (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании решения и предписания от 02.12.2022 по делу N 077/10/104-17856/2022.Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2023, в удовлетворении заявления отказано. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.02.2024 N Ф05-34432/2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2023 по делу N А40-38890/2023 отменены, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением суда от 07.05.2024 заявленные требования, удовлетворены.

Управление Росреестра по Москве, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина", ООО "Центр разработки", АО "Банк союз", АО "Единая электронная торговая площадка".

ООО "Центр разработки"также не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебное заседание не явился.

Через канцелярию суда от Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция Транспортных Закупок"поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Представитель заявителя и представитель Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина" в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Остальные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 156, 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела,20.10.2022 ПСУ "ДТЗ" в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по сопровождению автоматизированной информационной системы казначейства Московского метрополитена (АИС КММ) в течение 1125 дней.

Закупка проводилась в рамках Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с протоколом подведения итогов от 16.11.2022 N ИЭА1 ООО "ЦЕНТР РАЗРАБОТКИ" (далее - Третье лицо, Общество) признано победителем данного аукциона.

18.11.2022 в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе ГКУ "ДТЗ" размещен на электронной площадке проект контракта государственного контракта (без своей подписи).

21.11.2022 Обществом на электронной площадке размещен протокол разногласий.

23.11.2022 в силу ч. 4 ст. 51 Закона о контрактной системе ГКУ "ДТЗ" размещен в единой информационной системе доработанный проект государственного контракта.

24.11.2022 Победителем на электронной площадке размещен подписанный Контракт и представлена в качестве обеспечения исполнения Контракта независимая гарантия N ЭБГ - 077727 от 23.11.2022, выданная АО КБ "Банк СОЮЗ".

25.11.2022 ГКУ "ДТЗ" в ЕИС размещен протокол о признании Общества уклонившимся от заключения контракта по итогам Конкурса на основании ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, согласно которому: в представленной банковской гарантии отсутствует положение, предусмотренное п. 20.2 аукционной документации, а именно, обязательство гаранта возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Решением Московского УФАС России от 02.12.2022 Заявителю отказано во включении информации об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

ГКУ "ДТЗ" выдано обязательное для исполнения предписание, согласно которому: Заказчику отменить Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 25.11.2022 и повторно направить Победителю проект государственного контракта в соответствии с Законом о контрактной системе, 2023-27601 с учетом решения Московского УФАС России от 02.12.2022 по делу N 077/10/104-17856/2022.

Полагая решение и предписание Московского УФАС России незаконными, Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В обоснование своих требований, Заявитель указывает: в представленной независимой гарантии отсутствует положение, предусмотренное п. 20.2 аукционной документации, а именно обязательство гаранта возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту; в предписании от 02.12.2022 Московское УФАС России возложило эти обязанности на Заказчика (ГУП "Московский метрополитен"), который даже не участвовал в рассмотрении Московским УФАС России обращения ГКУ "ДТЗ" о включении сведений об Обществе в РНП.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 N44-ФЗ) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 N 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок.

Пунктом 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства России от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" предусмотрено, что, в случае уклонения победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор, при уклонении победителя закупки от заключения договора, заказчик направляет сведения о таких лицах в ФАС России в срок не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с вышеуказанным участником закупки или со дня истечения срока подписания договора.

В силу ч. 11 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Далее - Закон 44-ФЗ) включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных ч. 9 данной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (ст. 6 Закона 44-ФЗ).

По смыслу ч. 1 ст. 12 Закон 44-ФЗ заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения "заданных результатов", является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ст. 5 Федерального закона N 223 - ФЗ одним из оснований для включения поставщика в Реестр недобросовестных поставщиков является уклонение от заключения договора. Как следует из материалов дела, Заказчиком был проведен аукцион в электронной форме в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в целях заключения государственного контракта на оказание услуг по сопровождению автоматизированной информационной системы казначейства Московского метрополитена (АИС КММ) в течение 1125 дней (реестровый N 0373200082122000863).

Статья 5 Контракта в перечне прав и обязанностей не содержится каких-либо формулировок, в случае нарушения обязательства Обществом по контракту, возместить убытки Заказчику.

Статья 7 Контракта устанавливает аналогичную Закону о контрактной системе ответственность сторон за нарушение обязательств по контракту, в указанной статье также отсутствуют обязательства Общества по возмещению убытков.

Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, устанавливается в соответствии с частями 5-9 ст. 34 Закона о контрактной системе и предусматривается в виде оплаты неустойки (штрафа, пени).

Размеры штрафа определяются в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063".

В указанных нормативных актах также отсутствует обязательства Общества по возмещению убытков.

Статья 9 Контракта устанавливает требования к обеспечению исполнения Контракта, размер и способы его представления.

Обеспечение исполнения контракта может быть представлена путем внесения денежных средств на счет Заказчика или предоставлением безотзывной банковской гарантии в размере, предусмотренном Контрактом.

Перечисленные в ст. 9 Контракта требования к банковской гарантии, в том числе и по возмещению убытков, соответствуют требованиям, указанным в п. 20.2 аукционной документации.

Таким образом, п. 9.4 Контракта говорит о том, какая гарантия должна быть, чтобы соответствовать требованиям и потребностям Заказчика.

Из изложенного следует, что ни Контрактом, ни Законом о контрактной системе не предусмотрена ответственность за нарушение обязательств по контракту в виде возмещения убытков Заказчику.

Право на возмещение убытков установлено ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, определяемые в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В связи с тем, что в Контракте отсутствуют требования к банковской гарантии о распространении обеспечения на возмещение убытков, возникших в связи с неисполнением обязательств по контракту, данное требование было включено в положения аукционной документации п. 20.2 в части требований к независимой гарантии.

При отсутствии в банковской гарантии условий о распространении обеспечения на убытки, возникшие в связи с неисполнением обязательств по контракту в рассматриваемом случае создание такого риска неприемлемо, речь идет о расходовании бюджетных средств. Заказчик не должен быть поставлен в положение, при котором возникает риск того, что он может столкнуться с проблемой при получении выплаты.

Кроме того, Закон о контрактной системе допускает Заказчику устанавливать дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе (п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе).

Таким образом, поскольку положения Контракта не предусматривают обязательства Общества по возмещению Заказчику убытков, требования к банковской гарантии, установленные аукционной документацией и ст. 9 Контракта Обществом не соблюдены, действия ГКУ "ДТЗ" по признанию Общества уклонившимся от заключения Контракта законны и обоснованы.

Согласно ч. 4 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

24.11.2022 Обществом на электронной площадке размещен подписанный контракт и представлена в качестве обеспечения исполнения контракта независимая гарантия от 23.11.2022 N ЭБГ-077727, выданная АО ББ "Банк СОЮЗ".

25.11.2022 Заказчик разместил в ЕИС о признании Общества уклонившимся от заключения контракта по итогам аукциона вследствие нарушения им требований ст. 51, ст. 45, ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе и Постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ПП N 1005), а именно в непредставлении надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.

Пункт 1 представленной Обществом независимой гарантии содержит следующие положения: "Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)".

Требования, предъявляемые к банковской гарантии, указываются в Информационной карте к аукционной документации.

В соответствии с п. 20.2 информационной карты по проведению аукциона в электронной форме (далее - аукционная документация) независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно: - обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом; - обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по Контракту; - обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

В представленной гарантии отсутствует положение, предусмотренное п. 20.2 аукционной документации, а именно, обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Обществом своих обязательств по контракту.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несоответствии представленной Обществом гарантии требованиям п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Гарантия, представленная Обществом, указанным параметрам не соответствовала, с чем согласилось и само Общество, представив дополнение от 29.11.2022 N 1 к гарантии с учетом положений п. 20.2 аукционной документации.

Однако указанные действия были произведены Обществом за пределами срока предоставления гарантии и срока для подписания и размещения протокола об уклонении участника от заключения контракта.

При принятии решения УФАС, руководствуясь ст. 431 ГК РФ указало, что согласно тексту п. 1 независимой гарантии обеспечение распространяется на все обязательства, предусмотренные контрактом.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией.

Исходя из системного толкования положений части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и пункта 2 статьи 377 ГК РФ, в целях обеспечения права Заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения его контрагентом (Принципалом) обязательств, а также в случае неисполнения Гарантом обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная Банковская гарантия должна содержать условия о праве Бенефициара на получение неустойки за неисполнение Гарантом обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Кроме того, из содержания п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе следует право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии не соответствующей установленным условиям гарантии.

По смыслу приведенной нормы права определение таких обязательств находится в исключительной компетенции Заказчика как лица, обладающего большим объемом публично-правовых обязательств в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, а потому наиболее заинтересованного в надлежащем исполнении контракта либо предоставлении ему возможности получить обеспечение его исполнения в целях возмещения собственных убытков, понесенных в результате срыва государственного контракта (постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.09.2018 по делу N А40-197385/2017).

Данная позиция подтверждается судебной практикой (Постановление Пятого ААС от 17.01.2019 по делу N А51-11874/2018, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.12.2021 N А40-34524/2021).

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии условиям, указанным в ч. 2, 3 и 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 1 ч. 6 ст. 51, ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, п. 20.1 аукционной документации в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Действия Заказчика, в части признания Общества уклонившимся от заключения контракта, не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Обоснованные противоречия, а также риски, возникающие относительно возможности тех или иных выплат в рамках требования по банковской гарантии, следует толковать в пользу Заказчика ввиду того, что государственный заказчик, заключая государственный контракт, действует из публичных интересов, а оплата в рамках такого контракта происходит из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Таким образом представленная Обществом независимая гарантия не распространяет свое обеспечение на обязательства по возмещению убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Обществом своих обязательств по контракту.

Общество является лицом, которое в соответствии со ст. 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск и, следовательно, должно было и могло предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых на себя обязательств в ходе заключения контракта.

Положения аукционной документации Общество не оспаривало.

Подавая заявку на участие в закупке, Общество согласилось со всеми условиями ее проведения, в том числе с требованиями к обеспечению исполнения контракта, а также приняло на себя риски несоответствия представленного им обеспечения необходимым требованиям.

Согласно п. 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 (далее - Обзор судебной практики, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), ввиду того, что требования к банковской гарантии законодательно предопределены, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка, обязанность по предоставлению надлежащего обеспечения возложена непосредственно на участника закупки.

Общество получая банковскую гарантию, не было лишено возможности проверить условия гарантии на соответствие действующему законодательству и аукционной документации, а также в случае обнаружения несоответствия обратиться в другую специализированную организацию с учетом того, что требования к банковской гарантии были известны заранее, либо же выбрать другой способ обеспечения исполнения контракта. Ввиду того, что требования к банковской гарантии законодательно предопределены, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

Обязанность по предоставлению надлежащего обеспечения возложена непосредственно на участника закупки (п. 25 "Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Своим правом Общество не воспользовалось.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта (Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489).

В ходе рассмотрения спорного дела Обществом не доказано принятие им всех необходимых мер для надлежащего предоставления обеспечения исполнения контракта и невозможность такого предоставления. УФАС утверждает, что в действиях Общества отсутствует злоупотребление своими правами в ходе проведения конкурса, указывая на предоставление обществом N 1 к Гарантии (от 29.11.2022, выданной АО КБ "Банк СОЮЗ"), с учетом положений, предусмотренных п. 20.2 аукционной документации.

Однако дополнение N 1 было предоставлено за сроком предоставления Гарантии (ч. 3 и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе), а также срока для принятия Заказчиком решения о необходимости подписания и размещения в ЕИС протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта (ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе).

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемые акты антимонопольных органов не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы Заявителя.

Относительно доводов апелляционных жалоб о содержании в контракте обязательства общества о возмещении убытков Заказчика.

Ни Контрактом, ни Законом о контрактной системе не предусмотрена ответственность за нарушение обязательств по контракту в виде возмещения убытков Заказчику. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе при отсутствии в гарантии обязательств о возмещении убытков Заказчик не сможет воспользоваться своим правом по банковской гарантии и вынужден будет доказывать свои убытки в судебном порядке.

Доводы апелляционных жалоб относительно распространения действия представленной банковской гарантии на все обязательства, предусмотренные контрактом, не ограничиваясь обязательством Общества по уплате неустоек в пользу Заказчика, основываются на применении ст. 431 ГК РФ.

Однако в Контракте отсутствуют обязательства Общества по возмещению убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Обществом обязательств по контракту, а также в Контракте и в Законе о контрактной системе отсутствует ответственность в виде возмещения убытков. В связи с чем доводы жалоб является несостоятельными в отношении настоящего спора

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией.

Исходя из системного толкования положений ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и п. 2 ст. 377 ГК РФ, в целях обеспечения права Заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения его контрагентом (Принципалом) обязательств, а также в случае неисполнения Гарантом обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная Банковская гарантия должна содержать условия о праве Бенефициара на получение неустойки за неисполнение Гарантом обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Более того, из содержания п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе следует право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе, устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии и право отказа в принятии не соответствующей установленным условиям гарантии.

По смыслу приведенной нормы права определение таких обязательств находится в исключительной компетенции Заказчика как лица, обладающего большим объемом публично-правовых обязательств в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, а потому наиболее заинтересованного в надлежащем исполнении контракта либо предоставлении ему возможности получить обеспечение его исполнения в целях возмещения собственных убытков, понесенных в результате срыва государственного контракта (постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.09.2018 по делу N А40-197385/2017).

При отсутствии в банковской гарантии условий о распространении обеспечения на убытки, возникшие в связи с неисполнением обязательств по контракту в рассматриваемом случае создание такого риска неприемлемо, речь идет о расходовании бюджетных средстве Заказчик не должен быть поставлен в положение, при котором возникает риск того, что он может столкнуться с проблемой при получении выплаты.

Таким образом представленная Обществом независимая гарантия не распространяет свое обеспечение на обязательства по возмещению убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Обществом своих обязательств по контракту.

Остальные доводы апелляционных жалоб повторяют доводы, изложенные в суде первой инстанции, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.05.2024 по делу N А40-38890/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин