Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2024 г. N 09АП-35147/24 по делу N А40-298790/2023

г. Москва

27 августа 2024 г.

Дело N А40-298790/23

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой

судей:	И.А. Чеботаревой, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТД "Полифлок"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.05.2024 по делу N А40-298790/23-149-2398

по заявлению 1) ООО "ПолиИмпорт" (ОГРН: 1117746443121, ИНН: 7702763790), 2) ООО "НПО Полифлок" (ОГРН: 1155476113132, ИНН: 5406594192), 3) ООО "Торговый дом "Полифлок" (ОГРН: 1155476120678, ИНН: 5404022866)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

третье лицо: ООО "ТД Токем"

о признании незаконными решения и предписания, об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании:

от заявителей:	1) Порваткин В.А. - по дов. от 25.04.2024; 2) не явился, извещен; 3) Порваткин В.А. - по дов. от 25.03.2024;
от заинтересованного лица:	Богатырева А.С. - по дов. от 26.12.2023;
от третьего лица:	Садовникова М.И. - по дов. от 01.04.2024;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПолиИмпорт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 11.12.2023 по делу N 08/01/14.2-13/2023.

ООО "НПО Полифлок" в рамках дела N А40-298781/23 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 11.12.2023 по делу N08/01/14.2-13/2023.

ООО "Торговый дом "Полифлок" в рамках дела N А40-298723/23 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 11.12.2023 по делу N08/01/14.2-13/2023.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2024 основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела N N А40-298790/23, А40-298781/23, А40-298723/23 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела N А40-298790/23.

ООО "НПО Полифлок" в рамках дела N А40-33688/24 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями об оспаривании постановления ФАС России от 06.02.2024 по делу N08/04/14.33-3/2024 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2024 на основании статьи 130 АПК РФ дела N А40-298790/23 и N А40-33688/24 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела N А40-298790/23.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "ТД Токем".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.05.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "ТД "Полифлок" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

До судебного заседания от ООО "ТД Токем" и ФАС России поступили отзывы на апелляционную жалобу, которые в соответствии со статьей 262 АПК РФ приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители ООО "ПолиИмпорт" и ООО "ТД "Полифлок" и доводы апелляционной жалобы поддержали, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным.

В судебном заседании представители третьего лица и заинтересованного лица выразили несогласие с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ООО "НПО Полифлок", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступило заявление ООО "ТД "Токем" (далее - третье лицо) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "ПолиИмпорт", ООО "ТД "Полифлок" и ООО "НПО Полифлок" (далее - совместно именуемые заявители), выразившемся во введении в заблуждение организаторов торгов в части страны производства ионообменных смол, подлежащих поставке по результатам закупочных процедур, содержатся признаки недобросовестной конкуренции, запрет на которую предусмотрен статьей 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом были установлены следующие обстоятельства.

ООО "ПолиИмпорт" на основании контрактов от 03.06.2019 N CS-PI2019 с Компанией CROWN STEP ENTERPRISE LIMITED и от 04.05.2022 N EA-PI2022 с Компанией Е&А (CHINA) UNION International Trade Co.,LTD закупает у китайских производителей ионообменные смолы (сульфированный сополимер, в том числе в Na и Н формах).

Из указанной ионообменной смолы ООО "НПО Полифлок" путем просеивания через роторное сито получает итоговую продукцию (катионит), которую в последующем ООО "ТД "Полифлок" и ООО "ПолиИмпорт" реализуют путем участия в закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

По результатам анализа материалов заявления ФАС России пришла к выводу, что все стадии производства катионита КУ-2-8 осуществляются на территории Китая. Вместе с тем для улучшения качества импортируемой ООО "ПолиИмпорт" продукции ООО "НПО Полифлок" осуществляет рассев и повторную фасовку ионообменных смол.

В связи с изложенным заявителям были выданы предупреждения от 29.12.2022 N N МШ/118574/22, МШ/118588/22, МШ/118581/22 о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в введении в заблуждение в отношении места производства реализуемых ими ионообменных смол (катионита КУ-2-8).

Данные предупреждения были обжалованы заявителями в арбитражный суд и решением Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2023 по делу N А40-11225/2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2023, признаны законными и обоснованными.

В отношении заявителей возбуждено дело N 08/01/14.2-13/2023 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения указанного дела Комиссией ФАС России принято решение от 11.12.2023 по делу N 08/01/14.2-13/2023 о нарушении антимонопольного законодательства, которым действия ООО "ПолиИмпорт", ООО "ТД "Полифлок" и ООО "НПО Полифлок" признаны актом недобросовестной конкуренции, связанным с введением в заблуждение в отношении места производства реализуемых ими ионообменных смол (катионита КУ-2-8), запрет на который установлен пунктом 3 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

На основании данного решения Комиссией ФАС России заявителям выданы обязательные для исполнения предписания от 11.12.2023 N 08/104510/23 (в отношении ООО "ПолиИмпорт"), N 08/104511/23 (в отношении ООО "НПО Полифлок"), N 08/104508/23 (в отношении ООО "ТД "Полифлок").

При этом, Комиссия ФАС России, принимая во внимание, что в 2015 году Кемеровским УФАС России было рассмотрено аналогичное дело N 79/А-14-2014 в отношении ООО "ТД "Полифлок", законность которого была установлена судами трех инстанций (дело N А27-97/2016), пришла к выводу об однозначной осведомленности заявителей о недопустимости такого поведения.

Так, в рамках рассмотрения указанного дела суды пришли к выводу, что даже возможное осуществление рассева ионообменной смолы катионита КУ-2-8 (сульфированного сополимера) не может являться основанием для признания ОАО "Полифлок" производителем, поскольку процесс проведения рассева не является критерием, достаточным для указания в качестве страны производства либо страны производителя данного катионита Российской Федерации.

При этом, несмотря на то, что заявители являются вновь созданными организациями и не имеют связи с ответчиками по делу N 79/А-14-2014, Комиссия ФАС России констатирует совпадение генерального директора - Самариной И.В., фирменных наименований, места производства (Кемеровская обл., Ленинск-Кузнецкий, тер. Северная промзона, д. 4/1), а также используемого оборудования (роторное сито).

В связи с изложенным Комиссия ФАС России приняла решение о включении в предписания ООО "ТД "Полифлок" и ООО "ПолиИмпорт" требований о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от недобросовестной конкуренции.

Постановлением от 06.02.2024 по делу N 08/04/14.33-3/2024 об административном правонарушении (далее - постановление) антимонопольный орган признал ООО "НПО Полифлок" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявители обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения, предписаний и постановления незаконными.

В соответствии с части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение антимонопольного органа не противоречит действующему законодательству, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителей не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление) установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами (далее - приоритет).

Так, согласно пункту 2 указанного Постановления при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке 4 товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

Таким образом, участник торгов, предлагающий к поставке товар российского производства, получает преимущество перед другими участниками закупки.

Согласно материалам заявления ООО "ПолиИмпорт" на основании контрактов от 03.06.2019 N CS-PI2019 c Компанией CROWN STEP ENTERPRISE LIMITED и от 04.05.2022 N EA-PI2022 с Компанией E&A (CHINA) UNION International Trade Co.,LTD закупает у китайских производителей ионообменные смолы (сульфированный сополимер, в том числе в Na и H формах). Из указанной ионообменной смолы ООО "НПО Полифлок" путем просеивания через роторное сито получает итоговую продукцию (катионит), которую в последующем ООО "ТД "Полифлок" и ООО "ПолиИмпорт" реализуют путем участия в закупочных процедурах проводимых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". При этом у ООО "НПО Полифлок" отсутствуют лицензии на осуществление взрывопожароопасной деятельности.

В 2020-2022 годах ООО "ПолиИмпорт" и ООО "ТД "Полифлок" были признаны победителями в следующих закупочных процедурах на закупку ионообменной смолы катионита КУ-2-8 (сульфированный сополимер стирола и дивинилбензола):

ООО "ПолиИмпорт": закупка N 31908719995 (2020 год), закупка N 31908706431 (2020 год), закупка N 32009644020 (2020 год), закупка N 32211038895 (2022 год), закупка N 32110994565 (2022 год).

ООО "ТД "Полифлок": закупка N 32211598559 (2022 год), закупка N 32211120588 (2022 год), закупка N 32110983351 (2022 год).

Продукция, являющаяся предметом рассмотрения ФАС России, поименована в паспортах качества компаний производителей (Китай) как смолы ионообменные сульфированный сополимер (в Na-форме и H-форме), аналогично указанный товар поименован в таможенных декларациях.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что продукция, поставляемая из Китая, является не просто ионообменной смолой, а ее конкретными марками.

Научная литература подтверждает данные доводы, указывая, что технология производства сульфированного сополимера стирола и дивинилбензола (катионита) включает в себя следующие основные этапы:

- сополимеризация стирола с дивинилбензолом;

- сушка, рассев сополимера, процесс предварительного набухания;

- сульфирование сополимера стирола и дивинилбензола (создание ионита).

Далее уже готовый продукт (катионит) промывают, удаляют влагу и фасуют.

Все указанные стадии осуществляются на территории Китая.

Вместе с тем для улучшения качества импортируемой ООО "ПолиИмпорт" продукции ООО "НПО Полифлок" осуществляет рассев и повторную фасовку ионообменных смол.

Судом первой инстанции установлено, что осуществляемая ООО "НПО Полифлок" "гидроклассификация" (рассев) ионообменной смолы не является самостоятельной технологией производства.

ФАС России пришла к выводу, с которым согласился суд первой инстанции, что степень переработки ООО "НПО Полифлок" не является достаточной для указания в качестве страны происхождения катионита КУ-2-8 Российской Федерации в соответствии с Правилами определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств, утвержденных Соглашением от 20.11.2009 (далее - Правила).

Так, согласно разделу 1 Правил определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств, утвержденных Соглашением от 20.11.2009 (далее - Правила определения страны происхождения товара) критерий достаточной обработки/переработки - один из критериев определения страны происхождения товаров, в соответствии с которым товар, если в его производстве участвуют две страны или более, считается происходящим из той страны, на территории которой он был подвергнут последней существенной обработке/переработке, достаточной для придания товару его характерных свойств.

Пунктом 2.4 Правил определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств, утвержденных Соглашением от 20.11.2009 (далее - Правила определения страны происхождения товара) критерий достаточной обработки/переработки может выражаться выполнением следующих условий:

а) изменение товарной позиции по ТН ВЭД на уровне хотя бы одного из первых четырех знаков, происшедшее в результате обработки/переработки;

б) выполнение необходимых условий, производственных и технологических операций, при выполнении которых товар считается происходящим из той страны, на территории которой эти операции имели место;

в) правило адвалорной доли, когда стоимость используемых материалов иностранного происхождения достигает фиксированной процентной доли в цене конечной продукции.

Основным условием критерия достаточной обработки/переработки является изменение товарной позиции по ТН ВЭД на уровне хотя бы одного из первых четырех знаков (подпункт "а" пункта 2.4 Правил).

Импортируемая продукция, согласно таможенным декларациям, завозится Ответчиками под кодом 3914 (Смолы ионообменные, полученные на основе полимеров товарных позиций 3901-3913, в первичных формах).

Таким образом, переработка ООО "НПО Полифлок" ионообменной смолы, импортированной из Китая, не приводит к изменению позиции по ТН ВЭД на уровне первых четырех знаков.

Довод Заявителей о том, что в ТН ВЭД отсутствует описание продукции, импортируемой ООО "ПолиИмпорт" из Китая, в связи с чем указывается код 3914, несмотря на то, что продукция не является готовым продуктом, не нашел своего подтверждения.

Из установленных по делу фактических обстоятельств следует, что из Китая завозится конкретные марки катионита, обладающие всеми свойствами ионообменной смолы, что также подтверждается письмом ОАО "ВТИ" от 19.05.2023 N 1148/02-МВ, направленным в ответ на письмо ФАС России от 12.05.2023 N 08/36789/23, согласно которому представленный для испытаний образец сульфированного сополимера обладает характерными признаками ионообменной смолы.

Условия, указанные в подпунктах "б" и "в" пункта 2.4 Правил ООО "НПО Полифлок" также не выполняются в связи со следующим.

Условие об изменении товарной позиции по ТН ВЭД на уровне хотя бы одного из первых четырех знаков, согласно пункту 2.4 Правил, применяется в отношении всех товаров, за исключением товаров, включенных в Перечень условий, производственных и технологических операций, при выполнении которых товар считается происходящим из той страны, в которой они имели место, являющийся приложением N 1 к Правилам (далее - Перечень).

В данный Перечень в качестве одного из условий может быть включено правило адвалорной доли как самостоятельно, так и в сочетании с выполнением иных необходимых условий, производственных и технологических операций, изложенных в подпункте "б" настоящего пункта. Таким образом, условия, закрепленные в подпунктах "б" и "в" пункта 2.4 Правил применяются в совокупности.

Пунктом 2.4 Правил также установлено, что в случае если применяется правило адвалорной доли, стоимостные показатели рассчитываются:

для материалов иностранного происхождения - по таможенной стоимости таких материалов при их ввозе в страну, на территории которой осуществляется производство конечного товара, или по документально подтвержденной цене их первой продажи на территории страны, в которой осуществляется производство конечного товара;

для конечного товара - по цене на условиях франко-завод.

Согласно Перечню условий, производственных и технологических операций, при выполнении которых товар считается происходящим из той страны, в которой они имели место, являющему приложением к Правилам определения страны происхождения товара, для категорий продукции из позиций 3901 - 3915 в качестве условия, необходимого для придания товару статуса происхождения при использовании в производстве товара третьих стран установлено следующее: изготовление, при котором стоимость всех используемых материалов не должна превышать 50% цены конечной продукции. Однако стоимость всех используемых материалов группы 39 не должна превышать 20% цены конечной продукции.

Согласно информации из таможенных деклараций за 2020-2022 годы, находящихся в материалах дела, таможенная стоимость импортируемой из Китая продукции под кодом ТН ВЭД 3914 составляет в среднем 70 000 рублей за 1 тонну.

Анализ документации, связанной с проведением конкурсных процедур и заключением контрактов по результатам их проведения за 2020-2022 годы, показал, что средняя стоимость итоговой продукции, реализуемой ООО "ПолиИмпорт" и ООО "ТД "Полифлок" (относящейся к коду ТН ВЭД 3914), составляет 100 000 рублей за 1 тонну (в указанную стоимость входят также транспортные расходы по доставке продукции в место приемки товара).

Таким образом, стоимость используемых материалов группы 39, закупленных в Китае, составляет в среднем 70% от цены конечной продукции, что существенно превышает предусмотренные Перечнем 20%.

Данные обстоятельства однозначно свидетельствуют о невыполнении заявителями указанных условий достаточности переработки закупаемой в Китае продукции. Даже при допущении того, что ввозимая продукция, по мнению заявителей, не соответствует в полной мере коду 3914, она все равно относится к позициям 3901-3914.

По мнению заявителей, гранулометрический состав ионообменной смолы существенно влияет на показатель динамической обменной емкости (ДОЕ) последней. Таким образом, в результате осуществления ООО "НПО "Полифлок" рассева импортируемого из Китая сульфированного сополимера стирола его свойства существенно изменяются.

В подтверждение указанного довода заявителями в антимонопольный орган представлены заключения ОАО "ВТИ" "Сравнительный анализ технологических характеристик сульфированного сополимера и сильнокислотного катионита КУ-2-8" от 12.04.2023 N 08-06 и от 29.05.2023 N 08-07.

Судом первой инстанции подробно исследованы выводы, содержащихся в заключениях ОАО "ВТИ", а также описаны основания для признания их недостоверными и недопустимыми доказательствами.

Согласно заключению ОАО "ВТИ" от 12.04.2023 N 08-06 пробы ионообменного материала переданы для испытания в лабораторию ОАО "ВТИ" представителем ООО "НПО Полифлок".

Вместе с тем, судом первой инстанции учтено, что ни экспертная организация, ни антимонопольный орган не обладали достоверной информацией о происхождении представленных для испытания образцов, а также порядке забора образцов.

Результаты испытаний, содержащиеся в заключении ОАО "ВТИ" от 12.04.2023 N 08-06, оформлены в виде таблицы с технологическими показателями представленных образцов.

Согласно заключению ОАО "ВТИ" от 29.05.2023 N 08-07 представителем ОАО "ВТИ" по месту нахождения заказчика ООО "НПО Полифлок" отобраны две пробы: сульфированного сополимера стирола с дивинилбензолом (сырье) и катионита КУ-2-8 (итоговый продукт) с последующей передачей их для испытаний в лабораторию ОАО "ВТИ".

Согласно акту отбора образцов дата и время отбора обоих образцов, подлежащих исследованию, совпадает (11.05.2023 в 11:00). Таким образом, очевидным представляется, что представитель ОАО "ВТИ" не присутствовал при процессе производства, а отбирал образцы со склада готовой продукции, что также совпадало с пояснениями представителя ООО "НПО Полифлок".

Вышеуказанные обстоятельства не позволили антимонопольному органу в полном объеме установить достоверную информацию о происхождении представленных для испытания образцов. Также в актах отсутствует информация о номере партии, дате выработки (поставки) и т.д.

Результаты испытаний, содержащиеся в заключении ВТИ от 29.05.2023 N 08-07, оформлены в виде таблицы с технологическими показателями представленных образцов.

Таким образом, при проведении обоих исследований ни экспертная организация, ни ФАС России не обладали достоверной информацией о происхождении представленных для испытания образцов, а также порядке забора таких образцов.

Вместе с тем, по результатам данных исследований ОАО "ВТИ" пришло к выводам о том, что проведение рассева сополимерной суспензии (мокрого рассева) сульфированного сополимера стирола с дивинилбензолом приводит к значительному улучшению технологических и товарных характеристик ионообменного материала.

Таким образом, являются правомерными и обоснованными выводы суда первой инстанции, что эксперт ОАО "ВТИ", не опираясь ни на какую документально подтвержденную информацию, утверждает, что представленные образцы являются одним и тем же продуктом до переработки и после проведения рассева.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, сопоставление результатов исследований, напротив, свидетельствует о том, что образцы ионообменных смол, представленные заявителями в ОАО "ВТИ" для проведения исследований, представляли собой разные продукты, а не являлись одним и тем же продуктом до переработки и после проведения ООО "НПО Полифлок" рассева.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иного вывода с учетом правовой оценки обстоятельств, установленных судом.

При рассмотрении дела в антимонопольном органе третьим лицом представлено Заключение эксперта Департамента экспертизы, сертификации и оценки Союза "Кузбасская торгово-промышленная палата" от 21.08.2023 N 028-35-00224, которое наряду с иными доказательствами получило надлежащую оценку судом первой инстанции.

Судом первой инстанции установлено, что эксперт, опираясь на документ, регламентирующий процесс переработки ООО "НПО Полифлок" поставляемой из Китая продукции, и документ, описывающий продукт, являющийся результатом такой переработки, а также обладая необходимыми знаниями в сфере определения страны происхождения, пришел к выводу о том, что осуществляемая ООО "НПО Полифлок" переработка способом, описанным в технологическом регламенте, не может являться достаточной для признания местом происхождения катионита Российской Федерации. В отличие от выводов ОАО "ВТИ", содержание выводов Департамента экспертизы, сертификации и оценки Союза "Кузбасская торгово-промышленная палата" соответствует объему информации, имевшейся в распоряжении эксперта.

Доводы, на основании которых ООО "ТД "Полифлок" пытается оспорить результаты данного исследования, не соответствуют предмету исследования, в связи с чем не могут опровергнуть выводы эксперта.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что предметом экспертного исследования являлась оценка способа заявленного производства ООО "НПО Полифлок", а не анализ изменения показателей продукции. Выводы эксперта заключались в том, что сама по себе "гидррклассификация" способом, описанным в документации, регламентирующей процесс производства ООО "НПО Полифлок" ионообменной смолы, не может быть признана производством и не отвечает критерию достаточной обработки/переработки товара в соответствии Правилами определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств, утвержденных Соглашением от 20.11.2009 (далее - Правила).

Как указано в заключении, согласно пункту 3.2 Правил, даже если в отношении того или иного товара достигается выполнение критерия достаточной обработки/переработки (пункт 2.4 настоящих Правил) исключительно за счет проведения операций, перечисленных в пункте 3.1, данный товар не будет считаться происходящим из той страны, где эти операции имели место.

Пунктом 3.1 Правил не отвечающим критерию достаточной обработки/переработки товара считается просеивание через сито или решето, сортировка, классифицирование, отбор, подбор (в том числе составление наборов изделий).

Экспертные заключения или заключения специалистов оцениваются судом в составе всей совокупности представленных доказательств, и не могут служить основанием, определяющим выводы суда в отношении предмета спора.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, Заключение эксперта Департамента экспертизы, сертификации и оценки Союза "Кузбасская торгово-промышленная палата" от 21.08.2023 N 028-35-00224 не является документом, на основании которого было принято решение антимонопольного органа.

Решение ФАС России, выводы суда первой инстанции, содержат детальный анализ процесса производства ионообменной смолы, действующего законодательства, регулирующего вопросы определения страны происхождения товаров, правоприменительной практики.

Пунктом 3 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектамконкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно: осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Кроме того, подлежат доказыванию специальные признаки нарушения, установленные статьями 14.1-14.7 Закона о защите конкуренции.

По результатам анализа материалов заявления ФАС России в действиях заявителей установлены все признаки недобросовестной конкуренции: Направленность действий ООО "ПолиИмпорт", ООО "НПО Полифлок" и ООО "ТД "Полифлок" на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выражается в умышленном введении в заблуждение относительно степени переработки импортируемого из Китая товара с целью использования приоритета товаров российского происхождения, установленного Постановлением.

При этом, указанные лица не неся издержек, связанных с производством (организация производства, найм сотрудников, аренда помещения для производства, приобретение оборудования, оформление необходимых для производства и утилизации отходов лицензий, прохождение регулярных проверок государственных органов и т. д.), получают предусмотренную Постановлением преференцию для товаров Российской Федерации в виде снижения цены договора на 15%.

Рассматриваемые действия Обществ противоречат статье 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в г. Париже 20.03.1883), согласно которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, а также Правилам определения страны происхождения товара.

Данными действиями добросовестным участникам рынков могут быть причинены убытки в виде упущенной выгоды, в связи с тем, что в рассматриваемых конкурсных процедурах, при прочих равных условиях, в случае сообщения ООО "ПолиИмпорт" и ООО "ТД "Полифлок" достоверной информации о стране происхождения ионообменных смол ООО "ТД "Токем" или иные лица могли бы быть признаны победителями.

Таким образом, в обжалуемом решении антимонопольным органом приведены обстоятельства и подтверждающие их доказательства, свидетельствующие о недобросовестной конкуренции заявителей.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности и взаимосвязи установленные антимонопольным органом обстоятельства, достоверно не опровергнутые заявителями, приходит к выводу о доказанности наличия в действиях заявителей, выразившихся во введении в заблуждение относительно страны происхождения ионообменных смол, нарушений положений пункта 3 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Податель апелляционной жалобы полагает, что суд первой инстанции, отклонив ходатайство о судебной экспертизе, лишил заявителя возможности реализации принадлежащих ему процессуальных прав и обязанностей по доказыванию своих доводов.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ходатайство ООО "ТД "Полифлок" о назначении судебной экспертизы, принимая во внимание мнения лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле документы и обстоятельства дела, следует оставить без удовлетворения, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

В соответствии со статьей 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ АПК РФ суд назначает экспертизу лишь для разъяснения возникающих у него при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Таким образом, данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

При рассмотрении ходатайства участника дела о назначении экспертизы суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены таким доказательством. При этом арбитражный суд вправе отказать в назначении экспертизы, если сочтет, что ее назначение нецелесообразно ввиду наличия уже имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Учитывая изложенное, а также то, что материалы дела содержат достаточные доказательства для его разрешения, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы и возможности рассмотрения дела по имеющимся в нем доказательствам.

С учетом изложенного, судом первой инстанции с достаточной полнотой исследованы все обстоятельства дела, дана надлежащая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам.

Оспариваемое предписание вынесено на основе законного решения ФАС России, также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Применительно к рассматриваемому случаю мера, выбранная в качестве устранения последствий выявленного правонарушения, в виде предписания перечислить в бюджет денежные средства, полученные по контракту, соразмерна совершенному нарушению и отвечает целям института пресечения недобросовестной конкуренции.

Так, получив выгоду от своего недобросовестного поведения, Общества должны устранить последствия нарушения путем возврата в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

ООО "ТД "Полифлок" вместе с апелляционной жалобой представлено письмо ПАО "Алроса", из которого следует, что заявитель был признан победителем закупки N 32211120588 с предложением заключить договор поставки продукции, однако уклонился от заключения договора.

Как усматривается из материалов дела, данный довод ООО "ТД "Полифлок" был предметом рассмотрения в суде первой инстанции, однако на дату рассмотрения дела судом первой инстанции не нашел подтверждения в материалах дела.

Вместе с тем согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В судебно заседании суда апелляционной инстанции представителями ООО "ПолиИмпорт" и ООО "ТД "Полифлок" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письмо ПАО "Алроса" от 08.05.2024.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил в приобщении новых доказательств к материалам дела отказать, поскольку они в суд первой инстанции не представлялись и не были предметом его исследования; заявитель не обосновал и не представил доказательства невозможности их представления в суде первой инстанции по независящим от него причинам.

Из разъяснений, содержащихся в п. 29 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Судом первой инстанции установлено, что все расчеты были сделаны исходя из информации, находящейся в открытом доступе на сайте https://zakupki.gov.ru. Каких-либо достаточных оснований для вывода о необоснованности расчета в материалы дела не представлено.

Так, ООО "ПолиИмпорт" предписанием от 11.12.2023 по делу N 08/01/14.2-13/2023 предписано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от недобросовестной конкуренции, в размере 2 955 089,20 руб. (без учета НДС).

Указанная сумма была рассчитана путем суммирования дохода, полученного в рамках исполнения контрактов с ПАО "Т-Плюс" от 25.02.2022 N 7Z00-FA060/02-002/0025-2022 по результатам закупки N 32211038895 (1 594 880,00 руб.) и от 06.04.2022 N 7F00-FA060/02-002/0077-2022 по закупке N 32110994565 (1 360 209,20 руб. (1 632 251,04 - 20% НДС)), исходя из сведений, опубликованных на https://zakupki.gov.ru (1 594 880,00 + 1360 209,20 = 2 955 089,20).

ООО "ТД "Полифлок" предписанием от 11.12.2023 по делу N 08/01/14.2-13/2023 предписано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от недобросовестной конкуренции, в размере 4 516 920,00 (четырех миллионов пятисот шестнадцати тысяч девятисот двадцати) рублей 00 копеек (без учета НДС).

Указанная сумма была рассчитана путем суммирования дохода, полученного в рамках исполнения контрактов от 06.09.2022 N 307/16709-Д/0000625169 с АО "Русатом инфраструктурные решения" по результатам закупки N 32211598559 (1 652 000,00 (1 982 400 - 20% НДС)), с ПАО "Алроса" по результатам закупки N 32211120588 (1 577 840,00) и от 12.04.2022 N 03.105.384.22 с ОА "ТГК-11" по результатам закупки N 32110983351 (1 287 080,00 руб.), исходя из сведений, опубликованных на https://zakupki.gov.ru (1 652 000,00 + 1 577 840,00 + 1 287 080,00 = 4 516 920,00).

При этом, сумма за контракт с ПАО "Алроса" по результатам закупки N 32211120588 (1 577 840,00) была взята из спецификации к договору между ПАО "Алроса" и ООО ТД "Полифлок", размещенной на https://zakupki.gov.ru. в связи с чем отсутствуют основания полагать, что данный договор не был заключен.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что оспариваемые в рамках настоящего дела акты антимонопольного органа вынесены с соблюдением норм Закона о защите конкуренции, в пределах компетенции антимонопольного органа, не нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы об обратном в этой связи подлежат отклонению.

На основании изложенного, суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО "ПолиИмпорт", ООО "НПО Полифлок", ООО "Торговый дом "Полифлок", поскольку оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права заявителей.

За нарушение, установленное решением ФАС России от 11.12.2023 по делу N 08/01/14.2-13/2023, постановлением от 06.02.2024 по делу N 08/04/14.33-3/2024 ООО "НПО Полифлок" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 175 000 рублей 00 копеек.

В силу части 1 статьи 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 12 000 до 20 000 руб., на юридических лиц от 100 000 до 500 000 руб.

Объективную сторону правонарушения составляет недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3, частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

Так, в соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В данном случае, факт совершения ООО "НПО Полифлок" вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает установленным и подтвержденным материалами дела об административном правонарушении факт совершения ООО "НПО Полифлок" вмененного административного правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество имело возможность исполнить надлежащим образом требования действующего законодательства, но не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению. Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины ООО "НПО Полифлок" в совершении вмененного ему административного правонарушения, в связи с чем, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, отсутствуют законные основания для признания оспариваемого постановления ответчика незаконным.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами КоАП РФ, соблюдена, существенных нарушений процессуальных требований не установлено. Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения на момент вынесения постановления о назначении административного наказания не пропущен.

При вынесения постановления антимонопольным органом были учтены все существенные для дела обстоятельства.

В соответствии со статьей 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом (часть 1).

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3).

В рассматриваемом случае, как установлено судом первой инстанции, в ходе производства по делу об административном правонарушении, обстоятельств, смягчающих административную ответственность не установлено. ФАС России выявило обстоятельство, отягчающее его административную ответственность.

Антимонопольным органом установлено, что административное правонарушение, совершенное ООО "НПО Полифлок", является длящимся, его продолжительность превысила один год.

Учитывая изложенное, ФАС России указанное отягчающие ответственность обстоятельство правомерно учтено при расчете размера штрафа, налагаемого на Общество.

Как следует из материалов дела, ООО "НПО Полифлок" состоит в реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, что является основанием для применения в настоящем случае пункта 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ.

Расчет административного штрафа проверен апелляционным судом и признан верным.

Назначенный постановлением ФАС России размер административного штрафа отвечает конституционно-правовым принципам справедливости и соразмерности юридической ответственности.

Основания для освобождения ООО "НПО Полифлок" от административной ответственности в силу статьи 2.9 КоАП РФ также отсутствуют.

Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением ООО "НПО Полифлок", позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах обжалуемое постановление антимонопольного органа является законным и обоснованным.

На основании части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают выводов суда первой инстанции, основаны на ошибочном толковании норм материального права.

Несогласие подателя апелляционной жалобы с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела и представленных доказательств не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может являться основанием для отмены судебного акта.

Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.05.2024 по делу N А40-298790/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Яцева

Судьи

И.А. Чеботарева Т.Б. Краснова