Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2024 г. N 09АП-45103/24 по делу N А40-295831/2023

г. Москва

29 августа 2024 г.

Дело N А40-295831/23

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой

судей:	И.А. Чеботаревой, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СМС Трафик"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2024 по делу N А40-295831/23,

по заявлению 1) ООО "СМС Трафик", 2) ООО "ОККАМ УМ", 3) ООО "ОККАМ ИКС"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ЗАО "Группа Себ-Восток", 2) ПАО "Вымпел-Коммуникации"

о признании незаконным решения, постановления по делу об административном правонарушении

при участии в судебном заседании:

от заявителей:	1) Кокин К.А. - по дов. от 21.12.2023; 2,3) не явились, извещены;
от заинтересованного лица:	Шкраба А.А. - по дов. от 12.08.2024;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС Трафик" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 09.11.2023 по делу N 077/05/18-5762/2023 в части признания ООО "СМС ТРАФИК" нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Определением суда от 08.04.2024 основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в рамках настоящего дела объединено в одно производство дело N А40-31250/24 по заявлению ООО "ОККАМ УМ" о признании недействительным решения Московского УФАС России от 09.11.2023 по делу N077/05/18-5762/2023 в части признания ООО "ОККАМ УМ" нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

ООО "СМС Трафик" в рамках дела N А40-47830/24 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями об оспаривании постановления Московского УФАС России от 28.02.2024 по делу N077/04/14.3-2181/2024 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2024 на основании статьи 130 АПК РФ дела N А40-295831/23 и N А40-47830/24 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела N А40-295831/23.

Определением суда первой инстанции от 08.04.2024 ООО "ОККАМ ИКС" привлечено к участию в деле в качестве соистца в порядке части 4 статьи 46 АПК РФ.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ЗАО "Группа Себ-Восток", 2) ПАО "Вымпел-Коммуникации".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "СМС Трафик" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции. В обоснование апелляционной жалобы ООО "СМС Трафик" указывает, что не является рекламораспространителем информации, содержащейся в направленном смс-сообщении, поскольку не было инициатором его отправки и не формировало его содержание, а лишь предоставило комплекс технического оборудования и программного обеспечения. По мнению Общества, антимонопольным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении допущены процессуальные нарушения.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СМС Трафик" поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей ООО "ОККАМ УМ", ООО "ОККАМ ИКС" и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам рассмотрения дела N 077/05/18-5762/2023 антимонопольным органом принято решение 09.11.2023 (далее - решение), в соответствии с которым в действиях ООО "СМС Трафик", ПАО "Вымпелком", ООО "Ай Проспект", ООО "ОККАМ ИКС", ЗАО "Группа Себ-Восток" установлены нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившееся в распространении на телефонный номер +7(926)231-**-** рекламы посредством СМС-сообщения следующего содержания: "Подарки с весенним настроением и скидками до -55% bit.ly/3IVUUAg", поступившей 06.03.2023 в 13:56 от отправителя "Tefal".

Постановлением от 28.02.2024 по делу N 077/04/14.3-2181/2024 об административном правонарушении (далее - постановление) антимонопольный орган признал ООО "СМС Трафик" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначил штраф в размере 300 000 рублей 00 копеек.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ООО "СМС Трафик", ООО "ОККАМ УМ", ООО "ОККАМ ИКС" обратились в арбитражный суд с заявлением о признании решения и постановления незаконными.

В соответствии с части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение антимонопольного органа не противоречит действующему законодательству, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителей не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Под рекламой в силу статьи 3 Закона о рекламе понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 1, 2 статьи 18 вышеназванного закона, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства и приводимые им доводы, заключил, что спорное СМС-сообщение отвечает всем признакам рекламы, так как распространена путем СМС-сообщения, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

При этом, рассматриваемая реклама не является персональным предложением, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, а сама реклама на телефонный номер абонента была осуществлена в отсутствие надлежащего предварительного согласия абонента на получение рекламного СМС-сообщения на принадлежащий ему абонентский номер.

Распространителем рекламного СМС-сообщения является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Как следует из устанолвенных по делу фактических обстоятельств, реклама распространялась на основании следующих договоров:

договор об оказании услуг связи "Билайн" от 01.12.2015 N 557897664, заключенный между ПАО "Вымпелком" и ООО "СМС ТРАФИК", а также Дополнительное соглашение от 01.10.2017 N 6;

договор оказания услуг доступа к системе от 01.01.2023 N 50/23, заключенный между ООО "Ай Проспект" и ООО "СМС ТРАФИК";

договор оказания услуг заключенный между ООО "Ай Проспект" и ООО "ОККАМ ИКС";

договор на выполнение поручения по отправке sms - рассылки по базе пользователей клиента для продвижения объекта рекламирования - "Tefal", заключенный между ООО "ОККАМ ИКС" и ЗАО "Группа СЕБ-Восток".

Все указанные лица признаются рекламораспространителями, а равно несут ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений. Иное фактически выводило бы такого важного участника распространения рекламы по сетям электросвязи как оператор связи из-под обязанности по соблюдению Закона о рекламе лишь на основании наличия соответствующей лицензии.

Согласно представленным ПАО "Вымпелком" сведениям, антимонопольным органом установлено, что отправителем смс-сообщения с буквенным наименования отправителя "tefal" является ООО "СМС трафик".

На распространение рассматриваемой рекламы с приложением всех имеющихся дополнительных соглашений, также участвовали в цепочке распространителей: ЗАО "Группа СЕБ-Восток", которое работает с ООО "Оккам Икс" (наименование до 26.04.2023 -ООО "Денцу Икс").

ЗАО "Группа Себ-Восток" уполномочено Компанией TEFAL, которая является правообладателем товарного знака TEFAL, осуществлять, в том числе, рекламирование товаров с товарным знаком TEFAL любым способом.

ООО "ОККАМ ИКС" уполномочено ЗАО "Группа СЕБ-Восток" на совершение действий, направленных на продвижение товаров, реализуемых под товарным знаком "Tefal".

ООО "ОККАМ ИКС" в качестве агента заключило агентский договор с ЗАО "Группа Себ-Восток" в марте 2023 на выполнение поручения по отправке смс-рассылки по базе пользователей клиента для продвижения объекта рекламирования -Tefal. Указанное поручение оформлено приложениями N N DS2302-00533 от 28.02.2023, DS2302-05532 от 28.02.2023, DS2302-00565 от 28.02.2023 к рамочному договору NDX2001-01/2022 от 01.01.2022.

Таким образом, ООО "СМС Трафик", ПАО "Вымпелком", ООО "Ай Проспект", ООО "ОККАМ ИКС", ЗАО "Группа Себ-Восток" являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений, в том числе рекламного характера конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Смс-сообщение рекламного характера, направленное без предварительного согласия абонента на получение рекламы, является ненадлежащей рекламой.

В настоящем случае выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя, отсутствовало

Довод апелляционной жалобы ООО "СМС Трафик" о том, что оно не является рекламораспространителем спорного сообщения, отклоняется судебной коллегией, поскольку общество участвовало в процессе доведения СМС-сообщения до абонента, было осведомлено относительно предаваемых рекламных материалов и целей оказания им указанных в договоре услуг, из чего следует, что ООО "СМС Трафик" является рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе. Приведенные в апелляционной жалобе доводы об обратном в этой связи подлежат отклонению, как основанные на ошибочном толковании условий договоров и Закона о рекламе.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности и взаимосвязи установленные антимонопольным органом обстоятельства, достоверно не опровергнутые заявителями, приходит к выводу о доказанности наличия в рассмотренных действиях ООО "СМС Трафик", ПАО "Вымпелком", ООО "Ай Проспект", ООО "ОККАМ ИКС", ЗАО "Группа Себ-Восток" нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании изложенного, суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителей.

За нарушение, установленное решением Московского УФАС России от09.11.2023 по делу N 077/05/18-5762/2023, постановлением от 28.02.2024 по делу N 077/04/14.3-2181/2024 ООО "СМС Трафик" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей 00 копеек.

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с нормами частей 1 - 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

В данном случае, факт совершения Обществом вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает установленным и подтвержденным материалами дела об административном правонарушении факт совершения заявителем вмененного административного правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе, а также доказательств невозможности соблюдения указанных требований.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины Общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, в связи с чем, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, отсутствуют законные основания для признания оспариваемого постановления ответчика незаконным.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не установлено.

Срок давности привлечения Общества к административной ответственности не нарушен.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, что в рассматриваемое случае отсутствуют основания для изменения обжалуемого постановления, путем замены штрафа на предупреждение, а также не установлено оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного правонарушения малозначительным.

Административное наказание назначено Обществу в соответствии с санкцией, установленной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, с учетом отягчающих обстоятельств согласно п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ (неоднократное привлечение к административной ответственности на основании ст. 14.3 КоАП РФ).

Таким образом, судебная коллегия отмечает, что собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, в связи с чем, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, отсутствуют законные основания для признания оспариваемого постановления незаконным.

На основании части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают выводов суда первой инстанции, основаны на ошибочном толковании норм материального права.

Несогласие подателя апелляционной жалобы с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела и представленных доказательств не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может являться основанием для отмены судебного акта.

Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2024 по делу N А40-295831/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Яцева

Судьи

И.А. Чеботарева Т.Б. Краснова