Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2020 г. N Ф05-16698/20 по делу N А40-265776/2019

г. Москва

20 октября 2020 г.

Дело N А40-265776/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.,

судей Дзюбы Д.И., Стрельникова А.И.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сазонов В.Е., дов. от 27.03.2020

от ответчика: Баринов С.П., дов. от 23.03.2020

рассмотрев 13 октября 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

Департамента строительства города Москвы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 февраля 2020 года,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 09 июля 2020 года,

по иску АО "КОМПАНИЯ "БАМАРД"

к Департаменту строительства города Москвы

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен АО "КОМПАНИЯ "БАМАРД" к Департаменту строительства города Москвы о взыскании убытков за период с 01.09.2016 по 31.01.2019 в размере 2 900 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2020, исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просил обжалуемые решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых решения и постановления по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по итогам открытого аукциона в электронной форме ЗАО "Компания "БАМАРД" (далее - Генеральный подрядчик, истец) заключило с Департаментом строительства города Москвы государственный контракты 0173200001413001055-RST от 12.12.2013 (далее - Контракт), в соответствии с п. 2.1. которого Генеральный подрядчик обязался выполнить подрядные работы по строительству объекта: Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы (далее - Объект), соблюдая промежуточные сроки и срок строительства Объекта, а Государственный заказчик - принять и оплатить работы, выполненные Генеральным подрядчиком в соответствии с требованиями Контракта.

Дополнительным соглашением N 2 от 17.03.2015 к Контракту наименование ЗАО "Компания "БАМАРД" изменено на АО "Компания "БАМАРД".

В соответствии с п. 7.25. Контракта Генеральный подрядчик обязан осуществлять охрану строительной площадки и Объекта строительства в порядке, установленном разделом 8 настоящего Контракта.

На основании п. 8.1. Контракта Генеральный подрядчик обязан за свой счет обеспечить надлежащую охрану Строительной площадки, в том числе бытовых помещений, и пропускной режим на стройплощадку и в бытовые помещения.

С начала работ и вплоть до передачи Объекта в установленном порядке эксплуатирующей организации Генеральный подрядчик несет полную ответственность за охрану Объекта, в т.ч. всего имущества, материалов, оборудования, строительной техники.

Цена Контракта является твердой на весь период выполнения работ и в соответствии с Протоколом твердой договорной цены Контракта составляет 249 624 195,60 рублей (п. 3.1. Контракта).

П. 4 Контракта предусмотрены сроки выполнения работ: дата начала работ - 01.02.2014; дата окончания работ - 15.10.2014. Графиком производства работ (Приложение N 1 к Контракту) установлены промежуточные сроки выполнения этапов работ. П. 3.6. Контракта установлена поэтапная оплата работ.

На основании п. 13.1. Контракта Контракт вступает в силу с момента его заключения Сторонами и действует до полного выполнения обязательств по Контракту.

Согласно п. 3.2. Контракта в цену Контракта включена стоимость всех затрат Генерального подрядчика, необходимых для выполнения работ по Контракту, в том числе стоимость понесенных Генеральным подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки, включая охрану, другие затраты, необходимые для функционирования строительной площадки Объекта и оборудования до сдачи Объекта.

В соответствии с Расчетом начальной (максимальной) цены государственного контракта (Приложение к Протоколу согласования начальной (максимальной) цены государственного контракта) (Приложение N 3) сметная стоимость охраны объекта в текущем уровне цен по утверждению на 06.2013 составляет 858 201 руб.; сметная стоимость в текущем уровне цен, пересчитанная на момент формирования начальной цены на 09.2013 (Кобоб. = 1,0115) составляет 868 210 руб.; начальная цена с учетом прогнозного коэффициента инфляции на 2014 год (Кинф. = 1,041) составляет 868 201 руб.; начальная цена с учетом прогнозного коэффициента инфляции составляет 868 210 руб.

В Протоколе твердой договорной цены Контракта (Приложение N 2 к Контракту) сторонами согласована твердая договорная цена (с учетом снижения и прогнозного индекса инфляции на период строительства) охраны объекта в размере 846 504,75 руб.

Во исполнение предусмотренной Контрактом обязанности по охране строительной площадки и Объекта строительства Генеральным подрядчиком был заключен договор N 06/Ф-ЮЛ-14 от 25.03.2014 на оказание охранных услуг на Объекте с ООО Частное охранное предприятие "АРГО С".

Согласно п. 3.5. договора N 06/Ф-ЮЛ-14 от 25.03.2014 Заказчик (ЗАО "Компания "БАМАРД") оплачивает охранные услуги в сумме 100 000 руб. ежемесячно (НДС не облагается). Оплата осуществляется ежемесячно после выставления счета до 20-го числа текущего месяца путем перевода на расчетный счет Исполнителя (ООО Частное охранное предприятие "АРГО С").

Услуги по охране Объекта фактически были оказаны ООО Частное охранное предприятие "АРГО С" и оплачены ЗАО "Компания "БАМАРД" за период с марта 2014 года по январь 2019 года включительно.

Затраты Генерального подрядчика на охрану строительной площадки в сумме 846 504 руб. 75 коп. были возмещены Государственным Заказчиком, что подтверждается Актом о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и Справкой и стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3) N 4 от 25.11.2014.

Государственный контракт N 0173200001413001055-RST от 12.12.2013 между Департаментом строительства города Москвы и АО "Компания "БАМАРД" расторгнут в судебном порядке в рамках рассмотрения дела N А40-84216/16 по иску Департамента строительства города Москвы в связи с нарушениями, допущенными генподрядчиком.

В соответствии с п. 14.6. Контракта расторжение контракта не влечет за собой прекращение обязательств Генерального подрядчика по передаче строительной площадки Техническому заказчику, до указанного момента содержание и охрана площадки возлагается на Генерального подрядчика.

Стоимость затрат истца по охране Объекта была включена в цену Контракта, работы по которому должны были быть завершены 15.10.2014.

Письмом исх. N 251219-1П от 25.12.2018 (получено Департаментом строительства города Москвы 26.12.2018) Истец уведомил Департамент о необходимости явки уполномоченного представителя Департамента для оформления акта приема-передачи строительной площадки, а также подготовки к приемке объекта под охрану.

Акт приема строительной площадки от Генподрядчика подписан Генеральным подрядчиком и Генеральным Заказчиком 01.02.2019.

Факт оказания охранных услуг ООО Частное охранное предприятие "АРГО С" на основании договора N 06/Ф-ЮЛ-14 от 25.03.2014 за период с 01.09.2016 по 31.01.2019 подтверждается актами сдачи-приемки оказанных услуг, представленными в материалы дела.

Оплата АО "Компания "БАМАРД" указанных услуг по охране строительной площадки на основании договора N 06/Ф-ЮЛ-14 от 25.03.2014 за период с 01.09.2016 по 31.01.2019 подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Обращаясь в суд первой инстанции с настоящим иском, истец указал, что Государственный заказчик обязан возместить расходы Генерального подрядчика, понесенные последним в интересах ответчика, в связи с исполнением им прямо предусмотренной Контрактом обязанности по охране строительной площадки до момента ее передачи Заказчику, за период с 01.09.2016 по 31.01.2019 включительно (с учетом положений статьи 196 ГК РФ, предусматривающей 3-х летний срок исковой давности) в размере 2 900 000 руб.

Удовлетворяя исковые требования о взыскании убытков в размере 2 900 000 руб. в виде расходов на охрану строительной площадки, суды применили положения статьи 15 ГК РФ и исходили из того, что истец представил доказательства, подтверждающие обоснованность заявленных требований. Размер убытков подтвержден документально, ответчиком не опровергнут.

Суды первой и апелляционной инстанции указали, что спорная сумма является убытками, которые истец понес по договору. При этом суды исходили из того, что спорная сумма не является неосновательным обогащением, поскольку затраты истца в размере 2 900 000 руб. возникли из договорных обязательств.

Делая вышеуказанные выводы, судами первой и апелляционной инстанций неверно применены нормы материального права (статьи 15, 393, 1102 ГК РФ, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о Контрактной системе)).

Согласно положениям п.п. 3.1, 3.2 Контракта цена Контракта является твердой на весь период выполнения работ и в соответствии с Протоколом твердой договорной цены государственного Контракта составляет 249 624 195,60 руб. (в том числе НДС 18% 38 078 267,00 руб.).

В цену Контракта включена стоимость всех затрат Генподрядчика, необходимых для выполнения работ по Контракту, в том числе, стоимость понесенных Генподрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки Объекта и оборудования до сдачи Объекта.

Пунктом 3.3 Контракта предусмотрено, что цена Контракта может быть изменена исключительно в случаях, установленных действующим законодательском РФ, что оформляется сторонами дополнительными соглашениями к Контракту.

Согласно Протоколу твердой договорной цены Контракта, охрана Объекта составляет 846 504,75 руб., которая определена с учетом сроков на строительство Объекта, предусмотренных Контрактом.

Как следует из Акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 25.11.2014 N 4 за отчетный период с 26.10.2014 по 25.11.2014 Департаментом в период строительства с 01.02.2014 по 15.10.2014 приняты работы по охране Объекта в размере 846 504,75 руб.

Пунктом 2 статьи 34, пунктом 1 статьи 95 Закона о Контрактной системе установлено, что выполнение работ в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона о Контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о Контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 процентов.

Законом о Контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для исполнителя, так и для заказчика, и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Материалами дела (Актом о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 25.11.2014 N 4) подтверждается, что Истцу было известно о том, что им оказаны услуги по охране Объекта в пределах стоимости Контракта и то обстоятельство, что они были оплачены Департаментом в пределах твёрдой договорной цены, предусмотренной Контрактом.

Судами установлено, что дополнительных соглашений, изменяющих цену Контракта, сторонами не заключалось.

С учетом изложенного, оказание услуг по охране строительной площадки свыше договорной цены в отсутствие соответствующего дополнительного соглашения, предусматривающего увеличение объемов работ по Контракту, является дополнительными работами и в соответствии с положением пункта 2 статьи 34, пункта 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, оплате не подлежит.

Принимая во внимание положения пункта 2 статьи 15, 393 ГК РФ и тот факт, что услуга по охране строительной площадки возникла из Контракта, а не в следствии виновных действий ответчика, судами сделан неправомерный вывод о том, что спорная сумма является убытками.

Расходы Истца по оплате охраны строительной площадки с учетом изложенных выше обстоятельств фактически, по смыслу статьи 1102 ГК РФ, являются неосновательным обогащением, а не убытками.

При этом, в соответствии с пунктом 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Судами не было учтено, что подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

Указанная позиция также согласуется с разъяснениями, изложенными в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 11.08.2020 N 198-ПЭК20 по делу N А73-16916/2018).

Кроме того, судами установлено, что строительно-монтажные работы на Объекте в период с 01.09.2016 по 31.01.2019 не велись.

Соответственно согласно условиям контракта у Истца не возникла обязанность по оплате услуг по охране строительной площадки за спорный период.

При таких обстоятельствах, у судов отсутствовали правовые основания для удовлетворения иска.

Как разъяснено в абзаце четвертом пункта 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, если установленные судами фактические обстоятельства соответствуют имеющимся в деле доказательствам и позволяют правильно применить нормы права, подлежащие применению.

Поскольку судами, исходя из заявленных истцом требований, установлены все фактические обстоятельства дела, дополнительного исследования доказательств не требуется, но неверно применены нормы материального права (статьи 15, 393, 1102 ГК РФ, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"), суд кассационной инстанции полагает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 февраля 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 июля 2020 года по делу N А40-265776/2019 отменить. В удовлетворении иска отказать.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Д.И. Дзюба А.И. Стрельников