Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2020 г. N Ф05-17877/20 по делу N А40-326044/2019

г. Москва

7 декабря 2020 г.

Дело N А40-326044/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителей:

от Администрации городского округа Сызрань Самарской области - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Энергетик" -извещено, представитель не явился;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Соловьев П.А., представитель по доверенности от 21 февраля 2020 года, Касаткина И.А., представитель по доверенности от 24 декабря 2020 года;

от третьих лиц: извещены, представители не явились;

рассмотрев 02 декабря 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергетик" на решение от 10 июня 2020 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 08 сентября 2020 года Девятого арбитражного апелляционного суда, по делу N А40-326044/19,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергетик", Администрации городского округа Сызрань Самарской области

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Муниципальное Унитарное Предприятие "Жилищно-эксплуатационная служба" городского округа Сызрань, публичное акционерное общество "Т Плюс"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 10 июня 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 сентября 2020 года, отказано в удовлетворении заявлений Администрации городского округа Сызрань Самарской области (далее - Администрация) и общества с ограниченной ответственностью "Энергетик" (далее - ООО "Энергетик") о признании недействительнымрешения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 01 октября 2019 года N 10/85614/19 по делу N 1-15-25/00-10-19.

Не согласившись с выводами судов, ООО "Энергетик" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

По ходатайству ООО "Энергетик" по делу было назначено онлайн-заседание на 12 ноября 2020 года. В связи с возникшей технической неполадкой при проведении онлайн заседания судебное разбирательство было отложено на 02 декабря 2020 года. Ходатайства о проведении онлайн заседания 02 декабря 2020 года от ООО "Энергетик" или иных лиц не поступало. В целях проверки функционирования системы онлайн заседание 02 декабря 2020 года было начато, представители сторон не подключались.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 02 декабря 2020 года произведена замена судьи Шевченко Е.Е. на судью Кузнецова В.В.

В судебном заседании представители ФАС России возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением ФАС России от 01 октября 2019 года N 10/85614/19 по делу N 1-15-25/00-10-19, принятым по результатам рассмотрения обращения публичного акционерного общества "Т Плюс", Администрация, ООО "Энергетик" и Муниципальное унитарное предприятие "Жилищно-эксплуатационная служба" городского округа Сызрань (далее - МУП "ЖЭС") признаны нарушившими пункт 4 части 1 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Администрация и ООО "Энергетик" обратились в суд.

Осуществляя проверку законности оспариваемого решения суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 27 июля 2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении", Постановлением Правительства РФ от 08 августа 2012 года N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" пришли к выводу о соответствии закону решения антимонопольного органа.

Выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Пунктом 4 части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В настоящем случае решением антимонопольного органа установлен факт наличия соглашения между Администрацией, ООО "Энергетик" и МУП "ЖЭС", направленного на присвоение ООО "Энергетик" статуса единой теплоснабжающей организации (далее - ЕТО) в обход установленной процедуры, что приводит к ограничению конкуренции на рынке теплоснабжения городского округа Сызрань Самарской области.

Механизм антимонопольного соглашения изложен следующим образом: 1) Передать муниципальное имущество, эксплуатируемое МУП "ЖЭС" и закрепленное за ним на праве хозяйственного ведения источники тепловой энергии и тепловые сети, во владение ООО "Энергетик", то есть в обход установленных законодательством России процедур, защищающих конкуренцию и обеспечивающих надежность теплоснабжения, наделить ООО "Энергетик" основными средствами, позволяющими оказывать услуги теплоснабжения на всем товарном рынке теплоснабжения и горячего водоснабжения г.о. Сызрань Самарской области.

Таким образом МУП "ЖЭС", ООО "Энергетик" и Администрация г.о. Сызрань перераспределили всех потребителей г.о. Сызрань от предыдущего поставщика тепловой энергии МУП "ЖЭС" к новому поставщику - ООО "Энергетик".

2) Присвоить ООО "Энергетик" статус ЕГО, в связи с чем ПАО "Т Плюс" - один из основных производителей тепловой энергии - будет обязано заключить с ООО "Энергетик" договор поставки тепловой энергии. Тем самым, рынок продажи тепловой энергии, вырабатываемой принадлежащей Заявителю Сызранской ТЭЦ, окажется перераспределен от предыдущего основного покупателя тепловой энергии, МУП "ЖЭС", имеющего огромную задолженность за предыдущие периоды поставки, к новому покупателю, ООО "Энергетик", не имеющему долга перед ПАО "Т Плюс".

МУП "ЖЭС" фактически превращен в "центр убытков", не имеющий источников для их покрытия, а ООО "Энергетик" должно стать "центром прибыли", свободным от финансовых обязательств за прошлые периоды местом концентрации доходов от всех будущих поступлений за тепловую энергию.

3) Должник - МУП "ЖЭС" (либо его правопреемник), лишенный основных средств производства, не имеющий возможности заниматься поставкой тепловой энергии потребителям, и, следовательно, не имеющий никаких источников финансирования для погашения существующего огромного долга перед ПАО "Т Плюс", фактически никогда не погасит задолженность за поставленную ему тепловую энергию.

Судами установлено, что МУП "ЖЭС" до 29 июня 2018 года являлось ЕТО городского округа Сызрань в соответствии с пунктом 28 части 1 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении).

Администрацией 24 июля 2018 года принята "Дорожная карта проведения процедуры реализации мероприятий по подготовке к осенне-зимнему периоду 2018 - 2019 гг., городского округа Сызрань с учетом текущего положения МУП "ЖЭС" (далее - дорожная карта).

Первый этап реализации дорожной карты предусматривал:

- государственную регистрацию АО "ЖЭС" (срок 24 июля 2018 года);

- государственную регистрацию прав на недвижимое имущество АО "ЖЭС" (срок - 3 - 4 квартал 2018 года);

- направление в Администрацию письма об отказе от статуса ЕТО МУП "ЖЭС".

Второй этап реализации дорожной карты предусматривал:

- направление в Администрацию городского округа Сызрань письма о присвоении ООО "Энергетик" статуса ЕТО (срок до 29 июля 2018 года);

- проведение процедуры тарифного регулирования ООО "Энергетик" (с учетом замещения обязательств МУП "ЖЭС" по теплоснабжению городского округа Сызрань (срок до 20 августа 2019 года);

- проведение мероприятий по переводу сотрудников из АО "ЖЭС", принятие сотрудников в штат ООО "Энергетик".

ФАС России установлено, что в целях реализации указанной дорожной карты постановлением Администрации от 25 декабря 2017 года N 4254 принято решение реорганизовать МУП "ЖЭС" в акционерное общество, что соответствует первому этапу реализации дорожной карты.

Указанное действие в дальнейшем позволило АО "ЖЭС" заключить договоры аренды имущественного комплекса без обязательного проведения конкурентных процедур, предусмотренных статьей 17.1 Закона о защите конкуренции, а также законодательством о муниципальных унитарных предприятиях, то есть в более быстром и упрощенном порядке.

Также в 2018 году был осуществлен массовый перевод работников из МУП "ЖЭС" в ООО "Энергетик", в результате чего из МУП "ЖЭС" выведено более 600 штатных единиц.

Кроме того, МУП "ЖЭС" без проведения конкурентных процедур были переданы в аренду ООО "Энергетик" котельные и иные объекты теплоснабжения.

Затем действия МУП "ЖЭС", выразившиеся в подаче заявления о лишении МУП "ЖЭС" статуса ЕТО, запустили механизм изменения ЕТО, что впоследствии привело к присвоению статуса ЕТО ООО "Энергетик".

Совокупность указанных действий Администрации, ООО "Энергетик" и МУП "ЖЭС" свидетельствуют о наличии сложившихся договорных взаимоотношений, направленных на присвоение ООО "Энергетик" статуса ЕТО.

Критерии, порядок присвоения статуса единой теплоснабжающей организации и требования к ее деятельности установлены Постановлением Правительства РФ от 08 августа 2012 года N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 808).

В связи с принятием постановления Администрации от 29 июня 2018 года N 1794 "Об утрате МУП "ЖЭС" городского округа Сызрань статуса единой теплоснабжающей организации городского округа Сызрань" (далее - Постановление N 1794) МУП "ЖЭС" утратил статус ЕТО.

В соответствии с пунктом 17 Правил N 808 орган местного самоуправления поселения, городского округа в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения об утрате организацией статуса единой теплоснабжающей организации или получения от федерального органа исполнительной власти, главы местной администрации муниципального района (в отношении сельских поселений, расположенных на территории соответствующего муниципального района, если иное не установлено законом субъекта Российской Федерации) копии решения об утрате организацией статуса единой теплоснабжающей организации обязан разместить на официальном сайте соответствующее решение, а также предложить теплоснабжающим и (или) теплосетевым организациям подать заявку о присвоении им статуса единой теплоснабжающей организации.

Пунктом 5 Постановления N 808 предусмотрено, что для присвоения организации статуса единой теплоснабжающей организации на территории поселения, городского округа, города федерального значения лица, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями, подают в орган местного самоуправления поселения, городского округа, орган исполнительной власти города федерального значения, уполномоченные на разработку схемы теплоснабжения, в течение 1 месяца со дня размещения в установленном порядке проекта схемы теплоснабжения, а также со дня размещения решения, указанного в пункте 17 настоящих Правил, заявку на присвоение организации статуса единой теплоснабжающей организации с указанием зоны (зон) ее деятельности. К указанной заявке прилагается бухгалтерская отчетность, составленная на последнюю отчетную дату перед подачей заявки, с отметкой налогового органа о ее принятии или с квитанцией о приеме налоговой декларации (расчета) в электронном виде, подписанной электронной подписью уполномоченного лица соответствующего налогового органа. Заявка на присвоение организации статуса единой теплоснабжающей организации не может быть отозвана или изменена (за исключением случая наступления обстоятельств непреодолимой силы).

Вместе с тем, Постановление N 1794 в предусмотренный Правилами N 808 срок опубликовано не было. В ответ на запрос ФАС России Администрация представила распечатки со своего официального сайта, в которых отражен факт наличия официального опубликования Постановления N 1794. Тем не менее, ФАС России при анализе представленных распечаток и официального сайта Администрации установила, что на дату, предусмотренную Правилами N 808, Постановление N 1794 опубликовано не было.

Ненадлежащее опубликование Постановления N 1794 также подтверждается выводами, изложенными в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2019 года по делу N А40-48856/19, в рамках которого рассматривалось выданное ФАС России предупреждение от 28 декабря 2018 года N ИА/108246/18.

Неопубликование на официальном сайте Постановления N 1794, а также ненаправление предложений теплоснабжающим организациям в предусмотренный Правилами N 808 срок привело к невозможности подачи заявок на присвоения статуса ЕТО организациями, осуществляющими деятельность в сфере теплоснабжения на территории городского округа Сызрань ввиду их неинформированности.

На основании изложенного суды сделали вывод о том, что все действия МУП "ЖЭС", Администрации и ООО "Энергетик" были заранее определены, в том числе было заранее определено, что статус ЕТО будет присвоен ООО "Энергетик". Указанные действия осуществлялись, в том числе в строгом соответствии с разработанной дорожной картой.

ФАС России проведен анализ состояния конкуренции в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года.

Деятельность в сфере теплоснабжения согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОК 029-2014), утвержденному приказом Росстандарта от 31 января 2014 года N 14-ст, относится к разделу D "Обеспечение электрической энергией, газом и паром; кондиционирование воздуха", классу 35 "Обеспечение электрической энергией, газом и паром; кондиционирование воздуха", подклассу 35.3 "Производство, передача и распределение пара и горячей воды; кондиционирование воздуха".

Учитывая изложенное, в целях рассмотрения антимонопольного дела продуктовыми границами рынка являлась услуга по обеспечению потребителей тепловой энергией.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Закона о теплоснабжении развитие системы теплоснабжения поселения или городского округа осуществляется на. основании схемы теплоснабжения, которая должна соответствовать документам территориального планирования поселения или городского округа, в том числе схеме планируемого размещения объектов теплоснабжения в границах поселения или городского округа.

Рассматриваемые действия привели к созданию для ООО "Энергетик" преимущественного доступа к осуществлению деятельности на рынке теплоснабжения городского округа Сызрань, а также к ограничению возможности получения статуса ЕТО для иных участников (потенциальных участников) рынка - владельцев объектов теплоснабжения. Согласно схеме теплоснабжения городского округа Сызрань на период до 2030 года теплоснабжающими (теплосетевыми) организациями на территории городского округа Сызрань являются также Филиал ОАО "РЖД", ОАО "РЭУ", филиал ООО "Самара-Терминал", Волжская ТГК.

При этом судами учтено, что по информации, представленной ПАО "Т Плюс", на момент подачи заявления о нарушении антимонопольного законодательства задолженность МУП "ЖЭС" перед ПАО "Т Плюс" составила 718 313 119 руб. за поставляемую тепловую энергию, а совместные действия заявителей привели к открытию процедуры банкротства и последующему отказу от исполнения функций ЕТО. Доведение МУП "ЖЭС" до хронической неплатежеспособности (вывод основных активов) являлось одним из элементов антимонопольного соглашения, заключенного между заявителями.

Таким образом, учитывая совокупность имеющихся доказательств, в частности: заключение сделок МУП "ЖЭС" по приобретению котельных; реорганизацию МУП "ЖЭС" в АО "ЖЭС"; заключение договоров аренды на имущественный комплекс между АО "ЖЭС" и ООО "Энергетик"; перевод сотрудников из МУП "ЖЭС" в ООО "Энергетик"; отказ МУП "ЖЭС" от статуса ЕТО; принятие и реализация дорожной карты; бездействие Администрации, выразившееся в неопубликовании постановления N 1794; ненаправление Администрацией предложения о сборе заявок на присвоение статуса ЕТО; письмо ООО "Энергетик" о намерении направить письмо о присвоении статуса ЕТО; присвоение ООО "Энергетик" статуса ЕТО; непроведение Администрацией обязательной процедуры, предусмотренной Правилами N 808 на присвоение статуса ЕТО, суды пришли к обоснованному выводу, что вышеуказанные действия ООО "Энергетик", МУП "ЖЭС" и Администрации были направлены на присвоение ООО "Энергетик" статуса ЕТО, что приводит к ограничению конкуренции на рынке теплоснабжения городского округа Сызрань Самарской области, что в свою очередь, свидетельствует о заключении между ООО "Энергетик", МУП "ЖЭС" и Администрации антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 4 части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Выводы судов сделаны на основании правильного применения норм материального права.

Оснований к отмене судебных актов нет.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Доводы ООО "Энергетик", приведенные в кассационной жалобе, в полной мере были оценены судами при рассмотрении дела в первой и апелляционной инстанциях. Ряд доводов и обстоятельств, которые оспаривает ООО "Энергетик" в рамках настоящего дела являлись предметом судебного рассмотрения по делу N А40-48856/19.

Кроме того, вопреки доводам заявителя доказывать факт реального исполнения соглашения при возбуждении дела по статье 16 Закона о защите конкуренции не требуется.

На основании части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доказательств как несоответствия решения ФАС России закону, так и нарушения прав, ООО "Энергетик" в кассационной жалобе не представлено.

Таким образом, поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июня 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 сентября 2020 года по делу N А40-326044/19 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

И.Ю. Григорьева В.В. Кузнецов