Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 декабря 2020 г. N Ф05-19520/20 по делу N А40-34640/2020

город Москва

09 декабря 2020 г.

Дело N А40-34640/20

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Саваткин В.А., доверенность от 02.10.2020;

от заинтересованного лица: Шилепина И.И., доверенность от 09.10.2020;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 02 декабря 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "ФН-ПРОЕКТ"

на постановление от 14 сентября 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-34640/20

по заявлению ООО "ФН-ПРОЕКТ"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ФГБНУ НИИР им. В.А. Насоновой,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФН-ПРОЕКТ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 15.10.2019 по делу N 077/10/19-11879/2019 и об обязании исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора, привлечено ФГБНУ НИИР им. В.А. Насоновой (далее - учреждение, заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2020 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2020 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "ФН-ПРОЕКТ" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, учреждением на портале Единой информационной системы в сфере закупок 19.07.2019 размещена информация о проведении аукциона на поставку "Расходных материалов к анализатору для определения СОЭ MIXRATE XI00 (реестровый N аукциона 0373100023819000125).

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 16.08.2019, заявка общества признана аукционной комиссией учреждения по аукциону с реестровым N 0373100023819000125 соответствующей требованиям аукционной документации и Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), общество признано победителем аукциона.

30.08.2019 контракт на поставку расходных материалов к анализатору для определения СОЭ MIXRATE XI00 подписан между учреждением (заказчик) и обществом (поставщик).

Во исполнение части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе заказчиком в адрес общества посредством функционала электронной торговой площадки 21.08.2019 направлен проект государственного контракта.

Между обществом и заказчиком преодолена процедура разногласий, в связи с чем повторный проект размещен заказчиком 27.08.2019.

Последний день для размещения обществом подписанного контракта и обеспечения его исполнения истекал 02.09.2019 (с учетом выходных дней).

Судом апелляционной инстанции установлено, что обществом 30.08.2019 подписан проект государственного контракта, направленный в его адрес заказчиком. В качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия от 28.08.2019 N 1413324 на сумму 10.906 руб., выданная АО АКБ "Экспресс Волга".

Вместе с тем, представленная банковская гарантия не отвечала требованиям Закона о контрактной системе, а именно: статье 37 Закона о контрактной системе, в связи с чем общество признано уклонившимся от заключения контракта, о чем составлен соответствующий протокол от 02.09.2019.

Антимонопольным органом по результатам рассмотрения обращения учреждения 15.10.2019 принято решение по делу N 077/10/19-11879/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Апелляционный суд указал, что удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанций исходил из того, что на момент принятия оспариваемого решения (15.10.2019) у антимонопольного органа доказательств надлежащего извещения общества о дате и времени рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков не имелось.

При этом суд первой инстанции указал, что не принимает в качестве надлежащего доказательства извещение, имеющееся в материалах антимонопольного дела, скриншот электронной переписки, поскольку из указанного скриншота усматривается, что на момент рассмотрения вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков общество известило заказчика, а не антимонопольный орган.

Между тем, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что судом первой инстанции не учтено следующее.

Порядок проведения проверки по факту расторжения государственного контракта в одностороннем порядке и ведения реестра недобросовестных поставщиков определен статьей 104 Закона о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила реестра)

Согласно части 12 Правил реестра, рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие.

По смыслу приведенной нормы права лицу, сведения о котором направлены в уполномоченный орган для принятия мер публично-правовой ответственности, должна быть предоставлена возможность участия в рассмотрении таких сведений в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения антимонопольным органом вопроса о применении соответствующих мер ответственности и принятия законного и обоснованного решения. Вместе с тем, указанная норма права не устанавливает перечень способов уведомления данного лица о дате такого рассмотрения, равно как и не содержит указания на незаконность решения антимонопольного органа в случае несовершения им действий по такому уведомлению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в настоящем случае сведения, направленные учреждением в отношении общества, приняты антимонопольным органом к рассмотрению уведомлением от 11.10.2019 N АК/52911/19. При этом рассмотрение поступивших сведений назначено на 15.10.2019 в 14 час. 10 мин.

В целях предоставления обществу общеправовых гарантий защиты, антимонопольным органом 11.10.2019 в 14 час. 39 мин. (по московскому времени) направлено соответствующее уведомление на официальный адрес электронной почты заказчика - 6187496@irramn.ru (сведения о котором указаны в государственном контракте в качестве контактных данных), что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. Как установлено судом апелляционной инстанции, указанное сообщение направлено в адрес общества учреждением 11.10.2019 в 16 час. 30 мин., что также подтверждается материалами дела. Каких-либо оснований не доверять представленным антимонопольным органом документам в настоящем случае у суда не имелось.

Учитывая извещение общества о дате проведения проверки факта уклонения от заключения договора, а также достаточность имеющихся в деле доказательств для принятия решения, антимонопольный орган правомерно счел возможным рассмотреть представленные сведения в отсутствие общества, что не противоречит требованиям статьи 104 Закона о контрактной системе и пункту 12 Правил реестра.

Суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что отсутствие извещения общества со стороны именно контрольного органа, при имеющихся доказательствах извещения общества о дате проведения проверки факта уклонения от заключения договора, не может являться основанием для отмены ненормативного правового акта, принятого антимонопольным органом.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в настоящем случае безусловных оснований для признания оспариваемого решения незаконным правомерно признан судом апелляционной инстанции не соответствующим нормам действующего законодательства.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Согласно части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 83.2 Закона о контрактной системе, не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

Вместе с тем, исходя из буквального толкования положений части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, лицо признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае неподписания контракта в установленный срок, а также в случае неисполнения обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта.

При этом под надлежащим обеспечением исполнения обязательств по контракту в силу положений статьи 45 и 96 Закона о контрактной системе понимается представление банковской гарантии, соответствующей требованиям закупочной документации и названного закона, либо внесение денежных средств на указанный Заказчиком счет в установленном размере.

В свою очередь основанием для непринятия банковской гарантии заказчиком в соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе является ее несоответствие требованиям закупочной документации.

В силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В настоящем случае, согласно извещению о проведении аукциона, начальная максимальная цена контракта составляет 218.120 руб.

Как следует из содержания протокола подведения итогов электронного аукциона, обществом предложено 83.641 руб., что составило 61,65 % снижения от начальной максимальной цены контракта.

При таких данных, как обоснованно отметил суд апелляционной инстанции, обществу в качестве обеспечения исполнения контракта надлежало либо представить увеличенное обеспечение исполнения контракта либо сведения, подтверждающие его добросовестность.

Согласно части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

В тоже время, частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе (в действующей редакции) предусмотрен размер такого обеспечения, а именно в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Вместе с тем, требования статьи 37 Закона о контрактной системе распространяются не только на лиц, которые не способны исполнить принятые на себя обязательства, а, напротив, на абсолютно всех лиц, снижающих цену контракта более чем на 25 %, о чем свидетельствует буквальное толкование вышеуказанной правовой нормы.

Согласно пункту 28 аукционной документации, размер обеспечения исполнения контракта в рамках упомянутой закупочной процедуры составил 5 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 10.906 руб., в то время как банковская гарантия, представленная обществом, была на ту же сумму.

Вместе с тем, одновременно закупочная документация содержит в себе указание на то, что обеспечение исполнения контракта должно включать положения о предоставлении такого обеспечения, в том числе с учетом положений статьи 37 Закона о контрактной системе.

При этом, как установил суд апелляционной инстанции, положения закупочной документации в настоящем случае обществом ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольный орган обоснованно презюмировал их законность.

Как правомерно отметил апелляционный суд, в свою очередь общество, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласилось со всеми условиями аукционной документации (пункт 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации) и, как следствие, приняло на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что у общества имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении предусмотренной законом обязанности и принять исчерпывающие меры для представления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что указанная гарантия не могла быть принята учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения обществом требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, обществом не представлено и судом апелляционной инстанции не установлено.

Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении общества от заключения государственного контракта.

Таким образом, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что заявленные обществом требования не подлежат удовлетворению, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежало отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2020 года по делу N А40-34640/20 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ФН-ПРОЕКТ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова