Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 декабря 2020 г. N Ф05-20753/20 по делу N А40-20312/2020

город Москва

22 декабря 2020 г.

Дело N А40-20312/2020-146-152

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "РДС": Терещенко А.Ю. (дов. от 25.06.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Шилепиной И.И. (дов. N 03-100 от 09.10.2020 г.);

от третьего лица ГКУ г. Москвы "Технический центр Департамента культуры города Москвы": Хоменко О.Д. (дов. N ТЦ-15-9/20 от 09.01.2020 г.);

от третьего лица Департамента по конкурентной политике города Москвы: не явились, извещены;

от третьего лица АО "ЕЭТП": не явились, извещены;

рассмотрев 15 декабря 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "РДС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2020 г.

по делу N А40-20312/2020-146-152

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РДС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным решения от 31 октября 2019 г. по делу N 077/10/19-12890/2019,

третьи лица:

УСТАНОВИЛ: 31 октября 2019 г. по результатам рассмотрения обращения Государственного казенного учреждения города Москвы "Технический центр Департамента культуры города Москвы" (далее - ГКУ г. Москвы "Технический центр Департамента культуры города Москвы", третье лицо, заказчик) о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "РДС" (далее - ООО "РДС", общество, победитель, заявитель) в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту помещений ГБУК г. Москвы "КЦ Северный" по адресу: г. Москва, 3-я Северная линия, д. 17 (реестровый номер 0173200001419001057) (далее - аукцион), комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) принято решение по делу N 077/10/19-12890/2019 о включении сведений об ООО "РДС", генерального директора Александрова П.А., учредителя Данилевич М.Ф. в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая свои права нарушенными, ООО "РДС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании указанного решения незаконным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГКУ г. Москвы "Технический центр Департамента культуры города Москвы", Департамент города Москвы по конкурентной политике, акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - АО "ЕЭТП").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "РДС" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие у общества намерения в уклонении от заключения государственного контракта и на соответствие представленной банковской гарантии действующему законодательству.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "РДС" поддержал доводы кассационной жалобы. Представители Московского УФАС России и ГКУ г. Москвы "Технический центр Департамента культуры города Москвы" против ее удовлетворения возражали.

Представители Департамента города Москвы по конкурентной политике и АО "ЕЭТП" в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 83.2 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) определен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры.

Согласно части 2 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

В силу части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе)

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе, поскольку представленная заявителем банковская гарантия не отвечала ни требованиям Закона о контрактной системе, ни аукционной документации.

При этом судами установлено, что в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19 августа 2019 г. ООО "РДС" было признано победителем аукциона.

26 августа 2019 г. заказчиком размещен проект государственного контракта для его подписания обществом.

04 сентября 2019 г. заявитель разместил подписанный проект государственного контракта и в качестве подтверждения обеспечения исполнения контракта представил банковскую гарантию от 30 августа 2019 г. N 19777-447-0415552, выданную ПАО Банк ФК "Открытие".

В процессе рассмотрения представленной обществом банковской гарантии заказчиком было установлено несоответствие ее требованиям аукционной документации и части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Поскольку обществом не представлен документ об обеспечении исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе, заказчиком от 09 сентября 2019 г. принято решение об отказе в принятии представленной заявителем банковской гарантии, а также о признании ООО "РДС" уклонившимся от заключения государственного контракта и материалы (обращение) направлены на рассмотрение в антимонопольный орган.

В качестве оснований для отказа в принятии банковской гарантии в вышеназванном протоколе указано на то, что представленная банковская гарантия не соответствует требованиям документации в части невозможности направления требования по банковской гарантии после окончания срока ее действия.

Так, в представленной банковской гарантии установлено: "Гарант отказывает в удовлетворении требования Бенефициара, если это Требование по гарантии или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо представлены Гаранту (получены Гарантом) по окончании срока действия настоящей Гарантии. В то же время, согласно пункту 2.3.2 Гарантии требование по Гарантии и приложенные к нему документы должны быть представлены гаранту в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа по адресу места нахождения гаранта, указанного в преамбуле".

Согласно пункту 2.10 банковской гарантии гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии. Одновременно, согласно пункту 2.6.1 банковской гарантии обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается до окончания определенного в настоящей гарантии срока, на который она выдана.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что наличие подобного условия не обеспечивает исполнение обязательства по государственному контракту. Право государственного заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат должно носить абсолютный характер, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц или функционирования электронной почты.

Судами также установлено, что протокол об уклонении общества от заключения государственного контракта был направлен ООО "РДС" 09 сентября 2019 г. посредством почтовой связи и на электронный адрес.

Однако указанный протокол не был размещен заказчиком в Единой информационной системе (ЕИС) по причине возникшей технической ошибки, при которой дальнейшая публикация сведений была невозможна.

После устранения технических неполадок протокол был размещен в системе ЕИС - 19 сентября 2019 г.

Отклоняя доводы общества о его добросовестности, суды указали на то, что недобросовестность юридического лица определяется не субъективным отношением к допущенному нарушению (умыслом или неосторожностью), а исключительно тем, что им не была проявлена должная степень заботливости и осмотрительности для заключения контракта в установленные сроки.

Судами также принято во внимание, что заявитель положения закупочной документации не оспаривал, согласился с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию, и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению именно такой банковской гарантии.

Относительно доводов общества о нарушении заказчиком сроков опубликования в ЕИС протокола о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта суды указали на то, что указанные нарушения не могут являться основанием для признания незаконным решения антимонопольного органа, поскольку были вызваны техническим сбоем, что не зависело от воли заказчика.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

В кассационной жалобе ООО "РДС" приведены доводы о том, что заказчик не уведомил общество о несоответствии банковской гарантии аукционной документации, и тем самым лишил его возможности предоставить надлежащее обеспечение.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку Закон о контрактной системе не предусматривает указанной обязанности заказчика.

При этом заказчиком соблюден порядок информирования общества о несоответствии банковской гарантии путем составления протокола о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта, в котором указаны причины принятия такого решения.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таком положение обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2020 г. по делу N А40-20312/2020-146-152 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "РДС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева Е.Е.Шевченко