Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2020 г. N Ф05-21054/20 по делу N А40-337489/2019

город Москва

23 декабря 2020 г.

Дело N А40-337489/19-21-1806

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Фортуна-Плюс": Кадиева Т.А. (дов. от 25.06.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Шилепиной И.И. (дов. N 03-100 от 09.10.2020 г.);

от третьего лица ФГБУ "Государственный музей спорта": не явились, извещены;

от третьего лица ЗАО "Сбербанк-АСТ": не явились, извещены;

рассмотрев 16 декабря 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Фортуна-Плюс"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2020 г.

по делу N А40-337489/19-21-1806

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фортуна-Плюс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании недействительным решения от 06 ноября 2019 г. по делу N 077/01/11-2097/2019,

третьи лица: Федеральное государственное бюджетное учреждение "Государственный музей спорта"; закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ",

УСТАНОВИЛ: на основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 19 апреля 2019 г. N 80 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Фортуна-Плюс" (далее - "Фортуна-Плюс", общество, заявитель) и общества с ограниченной ответственностью "Музейный Консалтинг" (далее - ООО "Музейный Консалтинг") было возбуждено дело N 077/01/11-2097/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Основанием для проведения анализа соблюдения требований антимонопольного законодательства ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" в аукционах в электронной форме послужило поступившее в Московское УФАС России обращение Счетной палаты Российской Федерации от 03 декабря 2018 г. исх. N 12-806/12/02, в котором содержались сведения о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в ходе торгов, проведенных Федеральным государственным бюджетным учреждением "Государственный музей спорта" (далее - ФГБУ "Государственный музей спорта").

В рамках рассмотрения дела с целью получения дополнительной информации Московским УФАС России направлены запросы в адрес электронных торговых площадок о предоставлении информации о торгах, заказчиком которых являлось ФГБУ "Государственный музей спорта".

Согласно представленным закрытым акционерным обществом "Сбербанк-АСТ" (далее - ЗАО "Сбербанк-АСТ", оператор электронной площадки) информации, антимонопольным органом были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг", выразившиеся в заключении между указанными организациями устного антиконкурентного соглашения при участии в электронных аукционах с реестровыми номерами 0373100028716000023 и 0373100028718000002, реализация которого могла привести к поддержанию цен на них (далее - аукционы).

Так, антимонопольным органом в ходе анализа поступивших сведений установлено, что на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru в период с 30 сентября 2016 г. по 16 марта 2018 г. заказчиком было опубликовано два аукциона в электронной форме с реестровыми номерами 0373100028716000023 и 0373100028718000002, предметами которых являлись соответственно оказание услуг по созданию выставочного пространства в залах музея и оказание услуг по созданию выставочного пространства в помещениях музея.

ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг", подав в ходе аукционов по одному ценовому предложению, отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы друг с другом. В результате снижение по рассматриваемым аукционам составило от 2,5% до 5,5% от начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК). Общая НМЦК составила 20 127 429,55 руб.

По итогам вышеуказанных аукционов ООО "Музейный Консалтинг" победило в двух аукционах на общую сумму 19 157 818,32 руб.

Согласно сведениям, представленных торговой площадкой относительно IP-адресов подачи заявок, ценовых предложений и подписания контрактов, подача заявок осуществлялась ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" с одних IP-адресов: 37.113.233.114 и 37.112.98.146.

Согласно сведениям, содержащимся в выписках из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), а также указанным в качестве контактных данных на торговой площадке, их фактическим местонахождением являлись следующие адреса:

ООО "Фортуна-Плюс" - 390010, Рязанская обл, г. Рязань, проезд Шабулина, д. 18А литера О;

ООО "Музейный Консалтинг" - 390000, Рязанская обл, г. Рязань, ул. Семинарская, д. 3 литера В.

Таким образом, ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" на период проведения рассматриваемых аукционов имели разные адреса, с которых могли осуществлять выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на рассматриваемых аукционах.

При этом предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером невозможно, поскольку действующие стандарты DHCP (Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Соответственно ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" на рассматриваемых аукционах совершали юридически значимые действия, такие как подача заявок и ценовых предложений в ходе аукционов с реестровыми номерами 0373100028716000023 и 0373100028718000002, а также подписание контрактов, используя совместно единую инфраструктуру с одними IP-адресами: 37.113.233.114 и 37.112.98.146.

В результате анализа свойств файлов, полученных торговой площадкой от ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг", поданных ими в рамках участия в рассматриваемых аукционах с одних IP-адресов, установлено использование единых учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок обществ, а также совпадение дат и времени создания и (или) дат изменения файлов.

Антимонопольным органом установлено, что учетные записи, на которых создавались, изменялись файлы, поданные вышеуказанными организациями для участия в аукционах, отличны от учетных записей файлов, размещенных заказчиком в составе аукционной документации, при этом присутствовала идентичность содержания файлов заявок, а именно типа "Форма 2", в части предлагаемых материалов и их характеристик, при том, что заказчиком такие сведения не стандартизированы и конкретные показатели не предусмотрены.

Использование единых учетных записей, с помощью которых создавались и изменялись файлы, содержания файлов, а именно типа "Форма 2", в части предлагаемых материалов и их характеристик, а также совпадение дат, времени создания и(или) изменения файлов свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

Ни одна заявка не отклонена, что может свидетельствовать о том, что обмен информацией между ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" осуществлялся в целях допуска обществ до аукционов.

Таким образом, обществами использовалась единая инфраструктура и совместная подготовка к торгам. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместной подготовки к торгам возможно только в случае кооперации и консолидации. При этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Следовательно, такие действия ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Согласно сведениям с сайта ФНС России, а также информации, имеющейся в материалах дела, установлено, что ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" не входили на даты проведения рассматриваемых аукционов в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частями 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу, что между ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" заключено устное антиконкурентное соглашение, реализация которого могла привести к поддержанию цен на двух аукционах в электронной форме с реестровыми номерами 0373100028716000023 и 0373100028718000002.

Вышеуказанные договоренности участников двух аукционов позволили заключить ООО "Музейный Консалтинг" двух контрактов на общую сумму 19 157 818,32 руб. с незначительным снижением в 2,5% и 5,5% от НМЦК.

На основании изложенного решением Московского УФАС России от 06 ноября 2019 г. по делу 077/01/11-2097/2019 ООО "Фортуна-Плюс" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения устного картельного соглашения с ООО "Музейный Консалтинг", реализация которого могла привести к поддержанию цен двух аукционов с реестровыми номерами 0373100028716000023 и 0373100028718000002.

06 ноября 2019 г. Московским УФАС России выдано предписание, в соответствии с которыми ООО "Фортуна-Плюс" предписано не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно: представить к 09 декабря 2019 г. в Московское УФАС России сведения о торгах (запросах котировок), в которых принимало участие общество за период с 06 ноября 2019 г. по 08 декабря 2019 г.

Считая свои права нарушенными, ООО "Фортуна-Плюс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным решения 06 ноября 2019 г. по делу 077/01/11-2097/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГБУ "Государственный музей спорта" и ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Фортуна-Плюс" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

К кассационной жалобе приложена стенограмма аудиозаписи судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2020 г. и СD-диск с аудиозаписью судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2020 г. которая подлежит возврату заявителю на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "Фортуна-Плюс" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского УФАС России возражал против ее удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Представители третьих лиц в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

По смыслу приведенных норм квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения, поскольку ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" заключили и участвовали в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое привело к поддержанию цен при проведении открытых аукционов в электронной форме.

Выявленные антимонопольным органом действия свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам, а использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели, что не свойственно для коммерческих организаций, которые, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта заключения антиконкурентного соглашения ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" в ходе проведения аукционов в электронной форме с реестровыми номерами 0373100028716000023 и 0373100028718000002.

Судами также указано на соблюдение антимонопольным органом порядка извещения общества на заседания комиссии антимонопольного органа по рассмотрению указанного дела.

Отклоняется доводы общества о том, что снижение на 2,5% и 5,5% от начальной максимальной цены не доказывает заключение антиконкурентного соглашения, судами указано на наличии в действиях заявителя признаков нарушения антимонопольного законодательства на основании совокупности доказательств установленными антимонопольным органом при рассмотрении дела, в частности: подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов с одних IP-адресов: 37.113.233.114 и 37.112.98.146; использование единых учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, а также даты и времени создания и (или) даты изменения файлов; нетипичное поведение в рамках участия в рассматриваемых аукционах, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе ООО "Фортуна-Плюс" приведены доводы об отсутствии со стороны общества нарушения антимонопольного законодательства, в частности, об объективных причинах совпадения у обществ IP-адреса.

Приведений довод подлежит отклонению, поскольку на наличие заключения антиконкурентного соглашения между ООО "Фортуна-Плюс" и ООО "Музейный Консалтинг" указывает совокупность обстоятельств, установленных при рассмотрении дела.

Доводы общества о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального права, а также о копировании судами отзыва антимонопольного органа, не могут служить основанием для отмены принятых по делу судебных актов, поскольку не свидетельствует о нарушении судами норм процессуального права.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2020 г. по делу N А40-337489/19-21-1806 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Фортуна-Плюс" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева Е.Е.Шевченко