Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 декабря 2020 г. N Ф05-21030/20 по делу N А40-244784/2019

город Москва

22 декабря 2020 г.

Дело N А40-244784/19-122-1940

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "ЭРОС": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) Роскомнадзора: Дубенского О.П. (дов. N 201-Д от 17.12.2019 г.);

рассмотрев 15 декабря 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ЭРОС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12 декабря 2019 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2020 г.

по делу N А40-244784/19-122-1940

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Электронные Радио Оптические Системы"

к Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций

о признании незаконными действий и приказа от 03 сентября 2019 г. N 525-рчс в части,

УСТАНОВИЛ: общество с ограниченной ответственностью "Электронные Радио Оптические Системы" (далее - ООО "ЭРОС", общество, заявитель) обратилось в Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Роскомнадзор) с заявлением от 25 июня 2019 г. N 515 на продление срока действия разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов от 28 мая 2010 г. N 325-10-0137 со сроком действия до 03 сентября 2019 г. с приложением перечня документов, предусмотренных Порядком проведения экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, рассмотрения материалов и принятия решений о присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов в пределах выделенных полос радиочастот, утвержденных решением Государственной комиссии по радиочастотам (далее - ГКРЧ) при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 07 ноября 2016 г. N 16-39-01 (далее - Порядок), в том числе лицензии от 02 августа 2016 г. N 141828 на оказание услуг связи для целей эфирного вещания.

Указанное заявление было получено Роскомнадзором 01 июля 2019 г. (вх. N 118730-рч).

По результатам рассмотрения заявления Управлением Роскомнадзора по Волгоградской области и Республике Калмыкия в адрес общества направлено письмо от 09 сентября 2019 г. N 16159-07/34 "О принятии решения", в котором со ссылкой на приказ Роскомнадзора от 03 сентября 2019 г. N 525-рчс сообщено об отказе в продлении разрешения на использование радиочастот от 28 мая 2010 г. N 325-10-0137 в связи с несоответствием заявленной деятельности в области связи установленным для данного вида деятельности требованиям, нормам и правилам.

Считая свои права нарушенными, ООО "ЭРОС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Роскомнадзору о признании незаконными действий, выраженных в нарушении пятидневного срока рассмотрения заявления общества от 25 июня 2019 г. N 515, а также в отказе ООО "ЭРОС" продлении (пролонгации) разрешения на использование радиочастот радиочастотных каналов от 28 мая 2010 г. N 325-10-0137 и приказа от 03 сентября 2019 г. N 525-рчс в части отказа ООО "ЭРОС" в продлении действия разрешения N 325-10-0137 и обязании Роскомнадзор принять решение о продлении разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов от 28 мая 2010 г. N 325-10-0137 и выдать продленное (пролонгированное) разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов от 28 мая 2010 г. N 325-10-0137.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 декабря 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2019 г., в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

В кассационной жалобе ООО "ЭРОС" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на нарушение его прав и законных интересов по лишению его права на осуществление использования радиочастотного спектра.

В отзыве на кассационную жалобу Роскомнадзор просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами при норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

14 декабря 2020 г. от ООО "ЭРОС" через систему подачи документов my.arbitr.ru поступило ходатайство об отложении судебного заседания со ссылкой на наличие распространения новой коронавирусной инфекции в Волгоградской области и на отсутствие сотрудников юридического отдела в связи в нахождением их на самоизоляции, в том числе и генерального директора общества.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив заявленное ходатайство, суд кассационной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку явка в суд кассационной инстанции не является обязательной, при этом ООО "ЭРОС" имело возможность обеспечить явку своего представителя в судебное заседание путем участия в онлайн-заседании.

В заседании суда кассационной инстанции представитель Роскомнадзора с доводами кассационной жалобы не согласился.

Представитель ООО "ЭРОС" в заседание суда кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя Роскомнадзора, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов вправе обратиться лица, полагающие, что ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, действий закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт.

Вместе с тем заявитель в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов о нарушении его прав и законных интересов.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 22 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) в Российской Федерации регулирование использования радиочастотного спектра осуществляется межведомственным коллегиальным органом по радиочастотам при федеральном органе исполнительной власти в области связи, обладающим всей полнотой полномочий в области регулирования радиочастотного спектра.

Положение о государственной комиссии по радиочастотам и ее состав утверждаются Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 24 Закона о связи право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Пунктами 2 и 3 указанной статьи установлено, что право на использование радиочастотного спектра возникает после соблюдения двух этапов:

1) выделение полос радиочастот решением ГКРЧ, которое осуществляется в соответствии с Порядком рассмотрения материалов и принятия решений о выделении полос радиочастот, переоформления решений и внесения в них изменений, утвержденным решением ГКРЧ N 11-13-01 от 20 декабря 2011 г.;

2) присвоение номинала полос радиочастот федеральным органом исполнительной власти в области связи (Роскомнадзор) пользователю в соответствии с решением ГКРЧ о выделении, которое осуществляется в соответствии с Порядком проведения экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, рассмотрения материалов и принятия решений о присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов в пределах выделенных полос радиочастот, утвержденным решением ГКРЧ N 11-13-02 от 20 декабря 2011 г.

Согласно пункту 1 Положения о государственной комиссии по радиочастотам, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02 июля 2004 г. N 336 (далее - Положение о ГКРЧ), государственная комиссия по радиочастотам (далее - Комиссия) является межведомственным координационным органом, действующим при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации и осуществляющим на коллегиальной основе регулирование использования радиочастотного спектра в Российской Федерации.

Подпунктом "в" пункта 5 Положения о ГКРЧ установлено, что комиссия ГКРЧ осуществляет выделение полос радиочастот для использования в том числе в целях разработки, модернизации, производства в Российской Федерации и (или) ввоза на территорию Российской Федерации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств различного назначения в соответствии с Таблицей распределения полос частот между радиослужбами Российской Федерации и планом перспективного использования радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами, а также установление условий использования полос радиочастот для радиоэлектронных средств, используемых в конкретных радиотехнологиях.

В силу пунктов 9, 10, 11 Положения о ГКРЧ вопросы, связанные с выполнением ГКРЧ возложенных на нее функций, рассматриваются на заседаниях ГКРЧ, и по ним принимаются соответствующие решения.

Согласно пункту 3 статьи 24 Закона о связи присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств гражданского назначения осуществляется федеральным органом исполнительной власти в области связи на основании заявлений граждан Российской Федерации или заявлений российских юридических лиц с учетом результатов проводимой радиочастотной службой экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами (экспертиза электромагнитной совместимости).

В соответствии с подпунктом 5.1.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16 марта 2009 г. N 228, Роскомнадзор осуществляет присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств на основании решения Государственной комиссии по радиочастотам.

Таким образом, выделение полос радиочастот осуществляет ГКРЧ, а присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств - Роскомнадзор в соответствии с решениями ГКРЧ о выделении полос радиочастот.

Пунктом 5 статьи 24 Закона о связи установлен порядок проведения экспертизы электромагнитной совместимости, рассмотрения материалов и принятия решений о выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов в пределах выделенных полос радиочастот, а также переоформления таких решений или внесения в них изменений устанавливается и публикуется государственной комиссией по радиочастотам.

Указанный порядок утвержден решением Государственной комиссии по радиочастотам от 07 ноября 2016 г. N 16-39-01 (далее - Порядок).

Приложением N 8 к Порядку установлена форма заявления о продлении разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов.

Согласно пункту 9 указанной формы в заявлении должен быть указан номер и срок действия решения ГКРЧ о выделении полос радиочастот.

Исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку заявителем не представлено достаточных данных, свидетельствующих о несоответствии приказа Роскомнадзора от 28 мая 2010 г. N 325-10-0137 в части отказа обществу в продлении действия разрешения N 325-10-0137 закону, а также о нарушении данным приказом прав и законных интересов юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами дана надлежащая оценка по каждому требованию заявителя.

Так, судами установлено, что в заявлении на продление срока действия разрешения ООО "ЭРОС" указало решение ГКРЧ от 08 сентября 2011 г. N 11-12-02, со сроком действия до 01 августа 2021 г.

В соответствии с пунктом 1 приложения N 8 к решению ГКРЧ от 08 сентября 2011 г. N 11-12-02 в полосе радиочастот 2500-2700 МГц операторы цифровых сетей связи технологии MMDS и сетей связи беспроводного доступа отличных от стандарта LTE и последующих его модификаций могут использовать радиочастотный спектр до 1 августа 2021 г., а операторы аналоговых сетей связи технологии MMDS - до 1 августа 2016 г. при условии, что указанные операторы связи выполнили условия выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов.

Таким образом, указанный пункт разрешает использовать полосы радиочастот 2500-2700 МГц до 01 августа 2021 г. - операторам цифровых сетей связи технологии MMDS и операторам цифровых сетей связи беспроводного доступа отличных от стандарта LTE и последующих его модификаций.

Согласно выписке из частотно-территориального плана РЭС (сети), представленной в Роскомнадзор, ООО "ЭРОС" планирует использовать следующие радиочастоты для приема и передачи: 2576-2576 МГц, 2598-2598 МГц, 2606-2606 МГц.

При этом пунктом 3 приложения N 8 к решению ГКРЧ от 08 сентября 2011 г. N 11-12-02 установлено, что использование полосы радиочастот 2570 - 2620 МГц допускается по результатам работ в соответствии с пунктом 8 решения ГКРЧ от 08 сентября 2011 г. N 11-12-02 для целей перевода РЭС сетей связи технологии MMDS и сетей связи беспроводного доступа отличных от стандарта LTE и последующих его модификаций из полос радиочастот 2500-2570 МГц и 2620-2700 МГц.

Таким образом, использование полосы радиочастот 2570 - 2620 МГц (заявленные ООО "ЭРОС" для использования радиочастоты для приема и передачи: 2576 - 2576 МГц, 2598 - 2598 МГц, 2606 - 2606 МГц входят в указанную полосу) допускается только для целей перевода РЭС сетей связи технологии MMDS и сетей связи беспроводного доступа отличных от стандарта LTE и последующих его модификаций из полос радиочастот 2500-2570 МГц и 2620-2700 МГц.

В то время как ООО "ЭРОС" перевод РЭС из полос радиочастот 2500-2570 МГц и 2620 - 2700 МГц в полосы радиочастот 2570 - 2620 МГц не осуществляет.

Иные основания использования полосы радиочастот 2570-2620 МГц приложением N 8 к решению ГКРЧ от 08 сентября 2011 г. N 11-12-02 не предусмотрены.

Доказательства осуществления перевода РЭС из полос радиочастот 2500 - 2570 МГц и 2620 - 2700 МГц в полосы радиочастот 2570 - 2620 МГц в соответствии с пунктом 3 приложения N 8 к решению ГКРЧ от 08 сентября 2011 г. N 11-12-02 ООО "ЭРОС" не представлены.

При этом в заявлении на продление срока действия разрешения указано решение ГКРЧ от 08 сентября 2011 г. N 11-12-02, которое только разрешает использовать полосы радиочастот полосы радиочастот 2570 - 2620 МГц для перевода РЭС.

В соответствии с пунктом 61 Порядка при принятии решения о продлении срока действия разрешения, переоформлении разрешения учитываются требования действующих на момент принятия решения правовых актов по вопросам использования радиочастотного спектра и решений ГКРЧ, а также проводится уточнение значений географических координат места размещения действующего РЭС (при условии, что фактическое место размещения РЭС не изменялось) до угловых секунд и приведение адреса фактического места размещения действующего РЭС в соответствие с адресным реестром ФИАС.

В связи с отсутствием решения ГКРЧ о выделении полосы радиочастот ООО "ЭРОС" было отказано в продлении срока действия разрешения на основании пункта 8 ст. 24 Закона о связи, согласно которому отказ в присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотного канала пользователям радиочастотным спектром для радиоэлектронных средств гражданского назначения допускается, в том числе в случае несоответствия заявленной деятельности в области связи установленным для данного вида деятельности требованиям, нормам и правилам.

Пунктом 39 Административного регламента предоставления Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по присвоению (назначению) радиочастот или радиочастотных каналов для радиоэлектронных средств гражданского назначения, утвержденного приказом Минкомсвязи России от 09 декабря 2011 г. N 337, действовавшего в момент рассмотрения заявления ООО "ЭРОС" о продлении срока действия разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов от 28 мая 2010 г. N 325-10-0137, установлено, что основанием для отказа в выдаче, продлении, переоформлении, изменении разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов является, в том числе несоответствие заявленной деятельности в области связи установленным для данного вида деятельности требованиям, нормам и правилам.

Приказом Роскомнадзора от 03 сентября 2019 г. N 525-рчс ООО "ЭРОС" отказано в продлении срока действия разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов от 28 мая 2010 г. N 325-10-0137, поскольку в силу пунктом 62 и 63 Порядка срок действия разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов от 28 мая 2010 г. N 325-10-0137 истекал 03 сентября 2019 г.

Судами также сделан вывод о соблюдении Роскомнадзором срока, установленного пунктом 63 Порядка.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к правомерному выводу об отсутствии совокупности условий, предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерация, для удовлетворения заявленных требований.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального и процессуального права, направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12 декабря 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2020 г. по делу N А40-244784/19-122-1940 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ЭРОС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева Е.Е.Шевченко