Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 декабря 2020 г. N Ф05-16712/20 по делу N А40-276195/2019

г. Москва

28 декабря 2020 г.

Дело N А40-276195/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И.Ю.,

судей Кузнецовым В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя - Литвиненко В.В. по доверен. от 19.05.2020, Петров П.А. по доверен. от 24.12.2019, Липатова Е.Ю. по доверен. от 20.12.2019,

от заинтересованного лица - Голованова Т.А. по доверен. от 11.11.2020, Мицкевич О.А. по доверен. от 23.01.2020,

рассмотрев 22 декабря 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение от 10 февраля 2020 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 02 июля 2020 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-276195/2019

по заявлению акционерного общества "Энергосбыт Плюс"

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов,

о признании незаконным предписания,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Энергосбыт Плюс" (далее - заявитель, общество, АО "Энергосбыт Плюс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 26 июля 2019 года N МЕ/64613/19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 февраля 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июля 2020 года, признано недействительным оспариваемое предписание в части исключения из состава необходимой валовой выручки АО "Энергосбыт Плюс" (Оренбургский филиал) на 2019 год затрат по статьям:

"ремонт основных средств" (в части затрат на ремонт прочего имущества) на 2016 год в размере 1 462,92 тыс. руб., на 2017 год в размере 1 691,12 тыс. руб.;

"юридические и информационные услуги" в части расходов по договору юридических услуг с ПАО "Т ПЛЮС" на сумму 18 670,45 тыс. руб. и по услугам управления и руководства деятельностью филиала на сумму 11 341,30 тыс. руб.;

"расходы, связанные с выполнением иных обязательных требований в соответствии с законодательством Российской Федерации" в части расходов на рекламу в 2016 году на сумму 1 374,05 тыс.руб., в 2017 году на сумму 1 342,87 тыс.руб., в части консалтинговых услуг по ведению бухгалтерского учета в 2016 году на сумму 26 789,18 тыс. руб., в 2017 году на сумму 32 161,10 тыс. руб.; в части затрат по проектам АСУ ФХД, "Единый биллинг", "Контакт центр" на сумму 54 656,43 тыс.руб.;

"резерв по сомнительным долгам" за 2016, 2017, 2018 гг. (в части списанной задолженности в качестве безнадежной по причине истечения сроков исковой давности за 2016 год в размере 28 257 620 руб.; в части неиспользованного резерва в 2014 году в размере 184 155 678 руб. (из НВВ 2016), в части неиспользованного резерва в 2015 году - 328 030 372 руб. (из НВВ 2017), в части неиспользованного резерва в 2016 году -284 049 229 руб. (из НВВ 2018)).

В остальной части заявленных требований АО "Энергосбыт Плюс" было отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить в части признания оспариваемого предписания недействительным, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального права, а также на несоответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку доводов относительно несогласия с выводами суда относительно частичного отказа в удовлетворении требований кассационная жалоба не содержит, то суд кассационной инстанции в силу правил статьи 286 АПК РФ ограничивается рассмотрением названных доводов кассатора и правомерность других выводов судов не проверяет.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители общества в судебном заседании возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в суд кассационной инстанции не направило, что согласно части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, АО "Энергосбыт Плюс" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Оренбургской области.

Приказом Департамента от 27 декабря 2018 года N 258-э/э обществу были установлены сбытовые надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Оренбургской области.

26 июля 2019 года ФАС России на основании Приказа от 19 ноября 2018 года N 1598/18 была проведена плановая выездная проверка в отношении Департамента, по результатам которой было выдано предписание N МЕ/64613/19.

Согласно данному предписанию, Департамент признан нарушившим положения пунктов 7, 18, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2011 года N 1178 (далее - Основы ценообразования); пунктов 19, 22, 23 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2011 года N 1178 (далее - Правила регулирования цен).

Департаменту в срок до 01 октября 2019 года (с учетом письма от 15 августа 2019 года N ВК/70980/19) предписано устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики, а именно исключить из необходимой валовой выручки (далее - НВВ) АО "ЭнергосбыТ Плюс" (Оренбургский филиал) на 2019 год, выявленные ФАС России экономически необоснованные расходы по статьям:

- "ремонт основных средств" за 2016, 2017 гг. (в части затрат на ремонт прочего имущества 1 597 682 руб. (2016 г.), 1 713 912 руб. (2017 г.);

- "аудиторские и консультационные услуги" за 2016, 2017 гг. (в части затрат по договору с ООО "Консалтинговая компания "Эгида" - 28 678 000 руб. (2016 г.), 30 025 800 руб. (2017 г.);

- "юридические и информационные услуги" за 2016, 2017 гг. (в части членских взносов в некоммерческое партнёрство "Гарантирующих поставщиков и энергосбытовых компаний" в размере 4 000 000 руб.; в части расходов по договору юридических услуг с ПАО "Т Плюс" на сумму 18 670 450 руб. и по услугам управления и руководству деятельностью филиала -11 341 300 руб.);

- "средства на страхование (в части ДМС)" на 2016-2017 гг;

- "расходы, связанные с выполнением иных обязательных требований в соответствии с законодательством Российской Федерации за 2016, 2017 гг. (в части расходов на рекламу - 4 731 310 руб. (2016 г.); пиар-расходов 6 586 520 руб. (2017 г.); в части консалтинговых услуг по ведению бухгалтерского учета - 26 789 180 руб. (2016 г.), 32 161 100 руб. (2017 г.); в части затрат по проектам АСУ ФХД, "Единый биллинг", "Единый центр сбора и обработки информации ОРЭ", "Единая кассовая система", "Контакт центр"; в части затрат на приобретение и установку автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ) для ключевых клиентов 34 263 240 руб. (2017 г.);

- "резерв по сомнительным долгам" за 2016, 2017, 2018 гг. (в части списанной задолженности в качестве безнадежной по причине истечения сроков исковой давности за 2016 год в размере 28 257 620 руб.; в части неиспользованного резерва в 2014 году в размере 184 155 678 руб. (из НВВ 2016 г.), в части неиспользованного резерва в 2015 году - 328 030 372 руб. (из НВВ 2017 г.), в части неиспользованного резерва в 2016 году - 284 049 229 руб. (из НВВ 2018 г.).

Провести дополнительный анализ экономической обоснованности включения в состав НВВ АО "Энергосбыт Плюс" (Оренбургский филиал) расходов отразить его результаты в Экспертном заключении по следующим статьям: "фонд оплаты труда", 2016, 2017 гг.; "амортизация" 2016, 2017 гг.; ремонт основных средств 2016, 2017 гг. (в части расходов на ремонт офисов продаж и обслуживания клиентов, затрат на ремонт автомобилей); "Услуги по прогнозированию на ОРЭМ" 2017 г.; "проценты на обслуживание кредитов" 2016, 2017 гг.

По результатам дополнительного анализа экономической обоснованности включения в состав НВВ АО "Энергосбыт Плюс" (Оренбургский филиал) расходов исключить выявленные экономические необоснованные расходы из НВВ АО "Энергосбыт Плюс" (Оренбургский филиал) при установлении сбытовых надбавок гарантирующего поставщика электрической энергии на 2019 год с 01 октября 2019 года.

Не позднее 01 октября 2019 года принять и ввести в действие решение об установлении (пересмотре) сбытовых надбавок в отношении АО "Энергосбыт Плюс" Оренбургский филиал с учетом пунктов 2, 3, 4 Предписания.

Об исполнении предписания в течение 10 рабочих дней с даты принятия решения письменно проинформировать ФАС, представив надлежащим образом заверенные копии: решения Департамента, принятие которых предписано Предписанием; протокола (протоколов) заседания правления (коллегии) Департамента, на котором (которых) принимались вышеуказанные решения; экспертного заключения по делу об установлении сбытовых надбавок АО "ЭнергосбыТ Плюс", в которых отражены результаты исполнения предписания

Полагая указанное предписание незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суды исходили из следующего.

Согласно пунктам 22 и 23 Правил регулирования цен регулирующий орган проводит экспертизу предложений об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней и устанавливает срок ее проведения, назначает экспертов из числа своих сотрудников.

При этом экспертное заключение помимо общих мотивированных выводов и рекомендаций должно содержать: 1) оценку достоверности данных, приведенных в предложениях об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней; 2) оценку финансового состояния организации, осуществляющей регулируемую деятельность; 3) анализ основных техникоэкономических показателей за 2 предшествующих года, текущий год и расчетный период регулирования; 4) анализ экономической обоснованности расходов по статьям расходов; 5) анализ экономической обоснованности величины прибыли, необходимой для эффективного функционирования организаций, осуществляющих регулируемую деятельность; 6) сравнительный анализ динамики расходов и величины необходимой прибыли по отношению к предыдущему периоду регулирования; 7) анализ соответствия расчета цен (тарифов) и формы представления предложений нормативно-методическим документам по вопросам регулирования цен (тарифов) и (или) их предельных уровней; 8) анализ соответствия организации критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям.

Кроме того, в силу пункта 28 Правила регулирования цен основания, по которым отказано во включении в тарифы отдельных расходов, предложенных организацией, осуществляющей регулируемую деятельность, указываются в протоколе.

Относительно затрат по статье "Ремонт основных средств" суды установили, что по данной статье учтены затраты на ремонт систем контроля доступом, ремонт охранно-пожарной сигнализации, ремонт приборов тепловой энергии и системы отопления, ремонт системы кондиционирования и видеонаблюдения (далее - ремонт прочего имущества).

Довода антимонопольного органа о неправомерности использования при утверждении сбытовой надбавки прогнозных данных о расходах за предыдущие периоды в связи с разовым характером необходимых ремонтных работ и отсутствием потребности в ремонте в будущем периоде регулирования правомерно отклонен судами, поскольку анализ договоров, являющихся основанием для включения данных затрат в НВВ сбытовой надбавки на 2016, 2017 гг., свидетельствует о том, что расходы на ремонт прочего имущества относится к текущему ремонту имущества, который осуществляется ежегодно и не носят разовый характер (предмет договоров на ремонт прочего имущества, заключенных в 2015, 2016, 2017 гг., совпадает). Таким образом, поскольку аналогичные затраты регулирующим органом учитывались при утверждении сбытовой надбавки в предыдущие периоды регулирования, то регулирующий орган при установлении сбытовой надбавки на 2016, 2017 гг., руководствуясь пунктом 29 Основ ценообразования, пунктом 24 Правил регулирования цен, суды пришли к правильному выводу о правомерности использования данных за предшествующие периоды регулирования.

Суды, признавая недействительным оспариваемое предписание в части исключения из состава НВВ затрат по статье "Юридические и информационные услуги" (в части расходов по договору юридических услуг с ПАО "Т Плюс" и расходов на услуги управления и руководство деятельности филиала), вопреки доводам ФАС России, установили отсутствие дублирования функций исполнительного аппарата АО "Энергосбыт Плюс" и ПАО "Т Плюс", иного антимонопольным органом не доказано.

При этом суды указали, что выводы о дублировании функций без анализа необходимых документов и материалов, основаны на формальном подходе ФАС России при проведении проверки без осуществления обязательных мероприятий в рамках проведения проверки (запрос пояснений, анализ, экспертиза документов и т.д.), что противоречит пункту 14 Положения о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утв. Постановлением Правительства РФ от 27 июня 2013 года N 543.

Об обоснованности включения в сбытовую надбавку расходов по статье "Расходы, связанные с выполнением иных обязательных требований в соответствии с законодательством Российской Федерации" (в части расходов на рекламу на 2016, 2017 гг., в части расходов по ведению бухгалтерского учета на 2016, 2017 гг., в части расходов по проектам АСУ ФХД, "Единый биллинг", "Контакт центр") суды указали следующее.

Относительно расходов на рекламу на 2016, 2017 гг. судами установлено, что по данной статье учтены расходы на раскрытие информации в соответствии с требованиями Постановления Правительства от 21 января 2004 года N 24 "Об утверждении Стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии" (далее - Стандарты раскрытия), а также на размещение рекламно-информационных материалов.

Довод ФАС о том, что орган регулирования и АО "Энергосбыт Плюс" связывают включение данных расходов только с необходимостью информирования населения о последствиях за неплатежи и повышения качества обслуживания потребителей, и не связано с исполнением Стандартов раскрытия, являлся предметом рассмотрения судов и правомерно отклонен как противоречащий материалам дела и положениям законодательства о раскрытии информации.

Кроме того, суды указали, что расходы на размещение информационных материалов, учтённые Департаментом, непосредственно связаны с осуществлением общества деятельности по поставке электрической энергии и являются для заявителя обязательными и необходимыми для осуществления регулируемого вида деятельности.

Опровергая выводы ФАС России о необходимости исключении из НВВ при утверждении сбытовой надбавки общества в части расходов по ведению бухгалтерского учета, суды, применив положения пунктов 28, 31 Основ ценообразования, указали, что при оценке обоснованности включения в необходимую валовую выручку расходов, связанных с исполнением обязательств по заключенным регулируемой организацией договорам оказания услуг, должны быть приняты во внимание следующие обстоятельства: наличие у регулируемой организации производственной необходимости в получении услуги от сторонней организации; отсутствие в штате регулируемой организации сотрудников, функции и обязанности которых идентичны услугам, предоставляемым по соответствующим договорам.

При этом оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суды установили, что данные расходы были единственными, а не дополнительными, как счел антимонопольный орган, отметив также, что в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства дублирования функций сотрудников исполнительного аппарата общества и услуг, предоставляемым ПАО "Т Плюс" по договору оказания услуг по ведению бухгалтерского учета.

Вопреки мнению антимонопольного органа, суды пришли к правильному выводу об отсутствии у АО "Энергосбыт Плюс" необходимости утверждения инвестиционной программы для включения в состав НВВ затрат на создание и внедрение проектов АСУ ФХД, "Единый биллинг", "Контакт Центр" при тарифном регулировании на 2016 год, поскольку Постановление Правительства от 01 декабря 2009 года N 977 "Об инвестиционных программах субъектов электроэнергетики" с учетом изменений, утв. Постановлением Правительства N 132, определяющее порядок утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики, соответствующих вышеуказанным критериям, вступило в силу и стало обязательными для исполнения гарантирующими поставщиками с 01 января 2016 года и, соответственно, распространяется на тарифное регулирование 2017 года.

До 01 января 2016 года действовали "Правила утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики, в уставных капиталах которых участвует государство, и сетевых организаций", которые не являлись обязательными для исполнения АО "Энергосбыт Плюс", так как заявитель не является субъектом электроэнергетики, в уставном капитале которого участвует государство, не является сетевой организацией.

Не соглашаясь с выводом антимонопольного органа о том, что сумма на создание резерва по сомнительным долгам за 2016, 2017, 2018 гг. является излишне учтенной, суды, руководствуясь положениями статьи 266 НК РФ, пунктом 70 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. приказом Минфина России от 29 июля 1998 года N 34н, пунктами 11, 22 Методических указаний, утв. приказом ФСТ РФ от 30 октября 2012 года N 703-э, пункта 30 Основ ценообразования, исходя из того, что величину резерва по сомнительным долгам необходимо определять с учетом изменения резерва в течение рассматриваемого периода, в том числе его прироста, связанного с увеличением задолженности, установили, что Федеральной антимонопольной службой при проверке обоснованности суммы резерва по сомнительным долгам использовалось только одно значение суммы резерва по сомнительным долгам - на уровне резерва по сомнительным долгам на начало периода регулирования, то есть без учета изменения резерва в течение периода регулирования (прироста резерва, связанного с увеличением задолженности), т.е. ФАС России фактически отождествила сумму резерва по сомнительным долгам только с суммой списанных безнадежных долгов.

На основании вышеизложенного, суд округа соглашается с выводами судов о документальном подтверждении экономической обоснованности расходов по указанным статьям АО "Энергосбыт Плюс", а также о подтверждении экспертным заключением специалистов по вопросам оценки экономической обоснованности фактически понесенных расходов по отдельным статьям затрат в составе утвержденной Департаментом Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов необходимой валовой выручке Оренбургского филиала АО "Энергосбыт Плюс".

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, полно и всесторонне исследованы судебной коллегией и в соответствии со статьями 286, 287 АПК РФ подлежат отклонению, поскольку основаны на ошибочном толковании закона, не опровергают обстоятельств, установленных судами при рассмотрении настоящего дела, не свидетельствуют о незаконности обжалуемых судебных актов и не подтверждены надлежащими доказательствами.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, также не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 февраля 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июля 2020 года по делу N А40-276195/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И.Ю. Григорьева

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко