Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2021 г. N Ф05-22828/20 по делу N А40-51462/2020

город Москва

19 января 2021 г.

Дело N А40-51462/20-17-370

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ГК "Росатом": Щуко Я.Д. (дов. N 1/236/2020-ДОВ от 21.12.2020 г.);

от истца (заявителя) ООО "Смарт Перевод": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Петросян Л.А. (дов. N 03-197 от 28.12.2020 г.);

рассмотрев 13 января 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Смарт Перевод"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2020 г.

по делу N А40-51462/20-17-370

по заявлению Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", общества с ограниченной ответственностью "Смарт Перевод"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконными решения и предписания от 06 февраля 2020 г. по делу N 077/07/00-1938/2020,

УСТАНОВИЛ: 06 февраля 2020 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Смарт Перевод" (далее - ООО "Смарт Перевод", участник закупки) на действия заказчика - Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (далее - Госкорпорация "Росатом", корпорация, заказчик) при проведении предварительного отбора в электронной форме на право заключения договора на услуги письменного перевода и дополнительные услуги для нужд организаций Госкорпорации "Росатом" (реестровый номер 31908747970) (далее - закупка) комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - комиссия) принято решение по делу N 077/07/00-1938/2020, в соответствии с которым жалоба ООО "Смарт Перевод" на действия Госкорпорации "Росатом" при проведении закупки признана обоснованной в части (пункт 1 решения); в действиях заказчика установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

На основании указанного решения Московским УФАС России выдано предписание от 06 февраля 2020 г. по делу N 077/07/00-1938/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, которым заказчику - Госкорпорация "Росатом" и оператору электронной торговой площадки - АО "ЭТС" предписано устранить нарушения, допущенные при проведении предварительного отбора в электронной форме на право заключения договора на услуги письменного перевода и дополнительные услуги для нужд организаций Госкорпорации "Росатом" (реестровый номер 31908747970), а именно:

1. Заказчику отменить все протоколы, составленные в ходе проведения конкурентной процедуры.

2. Заказчику вернуть всем участникам ранее поданные заявки на участие в закупке с указанием о возможности повторной подачи заявки.

3. Заказчику внести изменения в документацию в соответствии с решением комиссии от 06 февраля 2020 г. N 077/07/00-1938/2020.

4. Заказчику продлить срок приема заявок на участие в закупке таким образом, чтобы он составлял не менее десяти дней с момента размещения информации о внесении изменений в закупочную документацию до даты окончания приема заявок.

5. Заказчику назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки.

6. Заказчику разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее - ЕИС).

7. Заказчику разместить в ЕИС информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, новой дате рассмотрения заявок на участие в закупке и подведения итогов.

8. Заказчику завершить закупку в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Закупочной документации, Положением о закупках, Закона о закупках.

9. АО "ЭТС" обеспечить возможность заказчику исполнить все предписанные ему действия с помощью функционала ЭТП.

Пунктами 10 и 11 предписания установлены сроки и порядок его исполнения.

Считая свои права нарушенными, Госкорпорация "Росатом" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения от 06 февраля 2020 г. по делу N 077/07/00-1938/2020 и предписания в части пункта 3, обязывающих заказчика внести изменения в документацию с учетом решения от 06 февраля 2020 г. по делу N 077/07/00-1938/2020 по требованию к участникам закупки о наличии опыта и кадровых ресурсов.

Заявление Госкорпорации "Росатом" было принято к производству и ему присвоен номер дела А40-51462/20-17-370.

В рамках дела N А40-72934/20-17-530 Арбитражным судом города Москвы рассматривалось заявление ООО "Смарт Перевод" к Московскому УФАС России о признании незаконными пунктов 1 и 2 мотивировочной части решения от 06 февраля 2020 г. по делу N 077/07/00-1938/2020 о нарушении порядка процедуры торгов и заключения договоров и пункта 1 ее резолютивной части.

Определениями Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2020 г. производство по делам N А40-51462/20-17-370 и N А40-72934/20-17-530 на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А40-51462/20-17-370.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2020 г., заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными пункт 3 решения Московского УФАС России от 06 февраля 2020 г. по делу N 077/07/00-1938/2020 и пункт 3 предписания Московского УФАС России от 06 февраля 2020 г. по делу N 077/07/00-1938/2020 в части внесения изменений в документацию с учетом решения по требованию к участникам закупки о наличии опыта и кадровых ресурсов. В удовлетворении требований ООО "Смарт Перевод" отказано в полном объеме. Также разрешен вопрос о распределении между сторонами судебных расходов.

В кассационной жалобе ООО "Смарт Перевод" просит об отмене судебных актов в части в удовлетворении его требований, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представители Госкорпорации "Росатом" и Московского УФАС России с доводами кассационной жалобы не согласились.

Представитель ООО "Смарт Перевод" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Исходя из положений части 2 статьи 2 Закона о закупках основным, регламентирующим закупочную деятельность заказчиков со специальной правосубъектностью документом являются разрабатываемые ими Положения о закупках.

В силу требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Закупочная деятельность Госкорпорации "Росатом" регламентируется Единым отраслевым стандартом закупок (положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07 февраля 2012 г. N 37 (далее - Положение о закупках, ЕОСЗ).

Подпунктом II раздела 7 Приложения 12 к Положению о закупках установлено, что при проведении предварительного квалификационного отбора для группы закупок в документации должны содержаться требования к составу и оформлению квалификационной заявки, в том числе способу подтверждения соответствия участника предъявляемым требованиям.

Указанные требования также установлены заказчиком на основании Приказа Росстандарта от 01 апреля 2014 г. N 279-ст, которым утверждены и введены в действие "ПР 50.1.027-2014. Правила стандартизации. Правила оказания переводческих и особых видов лингвистических услуг" (далее - Правила).

В статье 1 Правил устанавливаются требования к основным процессам, ресурсам и другим аспектам, задействованным в рамках предоставления качественных переводческих и особых видов лингвистических услуг. Правила подлежат использованию заказчиками в процессе формирования закупочной документации на переводческие и особые виды лингвистических услуг.

Статьей 7.3 Правил определено, что при выборе поставщиков переводческих и особых видов лингвистических услуг следует использовать, в том числе, следующие основные критерии:

- поставщик услуг должен иметь необходимый и документально подтвержденный опыт оказания заданных услуг на российском рынке, рекомендуемый срок оказания услуг не менее 5 лет;

- поставщик услуг должен иметь необходимые для выполнения поставленной задачи производственные мощности, штатных и внештатных профессиональных специалистов основных производственных специальностей: переводчиков, редакторов, корректоров и оформителей;

- поставщик услуг должен обладать подтвержденным положительным опытом работы по необходимому виду или направлению лингвистической и переводческой деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования Госкорпорации "Росатом" в части признания недействительными пункта 3 решения Московского УФАС России от 06 февраля 2020 г. по делу N 077/07/00-1938/2020 и пункта 3 предписания Московского УФАС России от 06 февраля 2020 г. по делу N 077/07/00-1938/2020 в части внесения изменений в документацию с учетом решения по требованию к участникам закупки о наличии опыта и кадровых ресурсов, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа в указанной части не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы корпорации, поскольку установление в документации заказчиком требований о наличии у участников закупки опыта и кадровых ресурсов не нарушает положения Закона о закупках, а также права и законные интересы участников закупки, поскольку установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки, и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Судами установлено, что требования к участникам, в том числе о наличии опыта и кадровых ресурсов, критерии и методики оценки заявок на основании приказа от 27 декабря 2019 г. N 1/1513-П, изданного генеральным директором Госкорпорации "Росатом" (далее - Приказ), в котором отражено решение о проведении предварительного квалификационного отбора поставщиков услуг письменного перевода и дополнительных услуг для нужд организаций Госкорпорации "Росатом" и определены особенности проведения такого отбора, и во исполнение пункта "а" части 1 и части 4 статьи 7.2 Положения о закупках, а также пунктов "к" и "м" части 1 статьи 3.2 Положения о закупках.

Указанный приказ размещен в составе документации о закупке в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - ЕИС).

При этом требование о наличии у участников опыта оказания услуг по письменному переводу в размере не менее 73 200 000 рублей с НДС (суммарно за весь период) в 2017-2020 годах установлено в соответствии с подпунктом 4.1 пункта 4 подраздела 1.5 раздела 1 Приложения 10 к Положению о закупках.

В отношении требования о наличии у участников закупки кадровых ресурсов судами установлено, что указанное требование основано на положениях подпункта 4.3 пункта 4 подраздела 1.5 раздела 1 Приложения 10 к Положению о закупках, согласно которому участники закупки должны иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов соответствующей квалификации.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований в указанной части, поскольку требование заказчика, связанное с наличием кадровых ресурсов, в равной мере применяется ко всем участникам предварительного квалификационного отбора, а, следовательно, не приводит к исключению из числа участников предварительного квалификационного отбора хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, а наличие запрашиваемых кадровых ресурсов позволяет судить о способности выполнить объем услуг, предусмотренный документацией при проведении последующих процедур закупок, в связи с чем использование вышеуказанного требования в качестве критерия допуска к участию в предварительном квалификационном отборе является обоснованным.

В части отказа в удовлетворении заявленных требований ООО "Смарт Перевод" к Московскому УФАС России о признании незаконными пунктов 1 и 2 мотивировочной части решения от 06 февраля 2020 г. по делу N 077/07/00-1938/2020 о нарушении порядка процедуры торгов и заключения договоров и пункта 1 ее резолютивной части, судами указано на то, что согласно требованиям закупочной документации оценка по указанному критерию производится на основании договоров, заключенных с юридическими лицами (головные организации / компании / корпорации / хозяйственные общества), входящими в рейтинг РБК 500 по выручке за 2018 год, отнесенными согласно данному рейтингу к любому из секторов: "Нефть и газ", "Электроэнергетика", "Атомная промышленность", "Металлы и горная добыча", "ОПК и машиностроение", "Химия и нефтехимия", "Строительство инфраструктуры". Договоры, заключенные участником с дочерними юридическими лицами таких головных организаций/компаний/корпораций / хозяйственных обществ, к учету не принимаются.

Установление вышеуказанных требований было обусловлено исключительной потребностью заказчика, при этом наличие опыта работы с компаниями из рейтинга показывает масштабы деятельности переводческого бюро, в том числе работу с крупными частными компаниями (которые осуществляют свою закупочную деятельность по внутренним правилам) и иными организациями, в том числе из государственного сектора.

При этом подготовка к проведению предварительного квалификационного отбора были проанализированы закупочные процедуры крупнейших российских компаний, которые устанавливают высокие требования к качеству оказываемых услуг и штрафные санкции за некачественный перевод, соответственно наличие у потенциального участника закупки услуг, оказанных крупнейшим заказчикам, в суммарном выражении говорит об объеме принятых и оплаченных услуг без наличия претензий по качеству услуг перевода.

Также по итогам анализа закупочных процедур заказчиком выявлено, что крупнейшие заказчики устанавливают условия об использовании при оказании услуг технологий Translation Memory (памяти перевода), аналогичные условия устанавливаются для отраслевых заказчиков, участвующих в переводе.

Таким образом, потенциальные участники, имеющие опыт работы с крупнейшими заказчиками, обладают опытом работы с высокими требованиями по качеству, а также опытом работы с передовыми технологиями в области переводческих услуг, указанные компании по специфике работы, масштабам своей деятельности и зоне ответственности и обеспечения (защиты) интересов Российской Федерации на международном рынке (в том числе, применение высокотехнологичных процессов в производстве, наличие крупных заказов), иерархичной структуре схожи с Госкорпорацией "Росатом".

Выполнение заказов для таких компаний свидетельствует для заказчика о наличии у исполнителя выстроенного процесса производства услуг, опыта работы с компаниями с разветвленной структурой и разнонаправленными задачами, а рассматриваемый критерий оценки заявок участников закупки имеет незначительный вес в общей совокупности баллов, которые присваиваются заявке участника.

Отклоняя довод общества о незаконности требования по представлению в составе заявки документов, содержащих информацию, являющуюся коммерческой тайной в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", судами указано на то, что согласно Закону о закупках заказчик имеет право самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечню документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям с учетом положения о закупках.

Выводы судов в указанной части основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в указанной части.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2020 г. по делу N А40-51462/20-17-370 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Смарт Перевод" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова