Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 января 2021 г. N Ф05-23139/20 по делу N А40-342304/2019

г. Москва

27 января 2021 г.

Дело N А40-342304/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.,

судей Бочаровой Н.Н., Дзюбы Д.И.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Краснова С.Н., дов. от 11.01.2021

от ответчика: Камилова З.М., дов. от 23.03.2020

рассмотрев 20 января 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "Компания "Бамард"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2020 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 21 сентября 2020 года,

по иску АО "Компания "Бамард"

к Департаменту строительства города Москвы

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен АО "Компания "Бамард" к Департаменту строительства города Москвы о взыскании убытков в размере 2 769 277 руб. 72 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2020 года оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2020 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, АО "Компания "Бамард" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Департаментом строительства города Москвы (государственный заказчик) в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: г. Зеленоград, мкр. 9, у корп. 919, район Старое Крюково, Зел АО города Москвы".

Реестровый номер торгов 0173200001413000759.

По итогам открытого аукциона в электронной форме ЗАО "Компания "Бамард" (генеральный подрядчик) заключило с Департаментом строительства города Москвы государственный контракт N 0173200001413000795-0132642-02 от 26 ноября 2013 года, в соответствии с пунктом 2.1. которого генеральный подрядчик обязался выполнить подрядные работы по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: г. Зеленоград, мкр. 9, у корп. 919, район Старое Крюково, ЗелАО города Москвы", соблюдая промежуточные сроки и срок строительства объекта, а государственный заказчик - принять и оплатить работы, выполненные генеральным подрядчиком в соответствии с требованиями контракта.

Дополнительным соглашением к контракту наименование ЗАО "Компания "Бамард" изменено на акционерное общество "Компания "Бамард".

Цена контракта является твердой на весь период выполнения работ и в соответствии с протоколом твердой договорной цены контракта составляет 200 747 743 руб. 30 коп. (пункт 3.1. контракта).

Согласно пункту 3.2. контракта в цену контракта включена стоимость всех затрат генерального подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, в частности стоимость понесенных генеральным подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки объекта и оборудования до сдачи объекта.

Пунктами 4.2., 4.3. контракта установлены следующие сроки выполнения работ: дата начала работ -01 февраля 2014 года; дата окончания -01 сентября 2014 года.

В соответствии с пунктом 7.25. контракта генеральный подрядчик обязан осуществлять охрану строительной площадки и объекта строительства в порядке, установленном разделом 8 настоящего контракта.

В рамках дела N А40-84222/2016 были рассмотрены требования Департамента строительства города Москвы к АО "Компания "Бамард" с участием третьего лица ЗАО "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома" о признании контракта недействительным в части, расторжении Контракта, а также по встречному иску АО "Компания "Бамард" о расторжении Контракта, взыскании задолженности.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 ноября 2016 года по указанному делу, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2017 года и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2017 года, первоначальные исковые требования удовлетворены. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суды руководствовались статей 309, 310, 378, 168, 421, 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 10 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд", статей 1, 5 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" и пришли к обоснованному выводу, что третейские суды не обладают компетенцией на рассмотрение споров при заключении государственных и муниципальных контрактов, в связи с чем содержащееся в пункте 15.1 Контракта, соглашение о передаче всех споров, связанных с выполнением сторонами своих обязательств по Контракту в АНО "Третейский суд строительных организаций города", недействительно (ничтожно) в силу закона.

Суды, принимая во внимание доказанный документально факт невыполнения ответчиком работ в полном объеме и нарушения условия договора о представлении банковской гарантии и что возможность дальнейшего исполнения ответчиком обязательств по контракту не подтверждена, пришли к выводу о наличии оснований для расторжения государственного контракта от 26.11.2013 N 0173200001413000759-0132642-02 в соответствии с пунктами 14.1, 14.2 государственного контракта.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суды на основании пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд", пункта 2 статьи 450 и статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, и принимая во внимание тот факт, что при рассмотрении первоначального иска установлены основания для расторжения спорного государственного контракта по основаниям, изложенным истцом, правомерно посчитали требования генподрядчика о расторжении государственного контракта по иным основаниям необоснованными.

Суды также указали на то, что в процессе выполнения работ по договору генподрядчик выполнил дополнительные работы без согласования с заказчиком в надлежащей письменной форме, соответственно, требование о взыскании убытков в виде компенсации произведенных затрат является необоснованным и не подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, решением Арбитражного суда Московской области от 13 мая 2019 года по делу N А41-5231/2018 с АО "Компания "Бамард" в пользу Департамента взыскана неустойка в размере 39 492 103 руб. 54 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2019 года решение суда первой инстанции от 13 мая 2019 года по делу N А41-5231/2018 отменено, в удовлетворении иска Департамента отказано.

При рассмотрении дела N А41-5231/2018 судом апелляционной инстанции установлено, что степень вины сторон в нарушении сроков выполнения работ по Контракту не была предметом исследования в рамках дела N А40-84222/16-8-723.

Судом апелляционной инстанции по делу N А41-5231/2018 установлено, что строительная площадка была передана АО "Компания "Бамард" в состоянии, не позволившем по не зависящим от АО "Компания "Бамард" причинам в установленные Контрактом сроки осуществить работы, при этом Генеральный подрядчик фактически воспользовался правом приостановить выполнение работ.

Таким образом, по мнению истца, на момент расторжения контракта 24 марта 2017 года работы не были выполнены в полном объеме в предусмотренные сроки не по вине АО "Компания "Бамард", а как было указано выше, вследствие невозможности завершить работы по контракту при наличии той части технической документации, выданной Департаментом строительства города Москвы (уполномоченным им Техническим заказчиком); передачи строительной площадки подрядчику в состоянии, е позволившем по не зависящим от АО "Компания "Бамард" причинам в установленные контрактом сроки осуществить работы, при этом АО "Компания "Бамард" фактически воспользовался правом приостановить выполнение работ.

В обоснование заявленных требований по настоящему иску истец указывает на то, что в целях исполнения обязательств по контракту по охране строительной площадки им был заключен договор на оказание охранных услуг от 16 января 2014 года N 02/Ф-ЮЛ-14, по обеспечению строительной площадки электроэнергией - договор электроснабжения от 06 июня 2014 года N 20007434, по обеспечению строительной туалетной кабиной - договор от 01 января 2015 года N 26544/15-С.

На основании пункта 8.1. контракта генеральный подрядчик обязан за свой счет обеспечить надлежащую охрану строительной площадки, в том числе бытовых помещений, и пропускной режим на стройплощадку, в том числе в бытовые помещения.

Во исполнение условий контракта по охране строительной площадки и объекта строительства генеральным подрядчиком был заключен договор N 02/Ф-ЮЛ-14 от 16.01.2014 г. на оказание охранных услуг на объекте с ООО Частное охранное предприятие "АРГО С".

Согласно пункту 3.5. договора N 02/Ф-ЮЛ-14 от 16 января 2014 года заказчик (ЗАО "Компания "Бамард") оплачивает охранные услуги в сумме 90 000 руб. ежемесячно (НДС не облагается).

В соответствии с п. 3.6. указанного договора оплата осуществляется ежемесячно после выставления счета до 20-го числа текущего месяца путем перевода на расчетный счет исполнителя (ООО Частное охранное предприятие "АРГО С").

В протоколе твердой договорной цены контракта (приложение N 2 к контракту) сторонами согласована твердая договорная цена на основании сводного сметного расчета (с учетом коэффициента снижения и индексов инфляции на период строительства).

Затраты на охрану объекта на период строительства с 01 февраля 2014 года по 01 сентября 2014 года (с учетом установленных п. п. 4.2., 4.3. контракта сроков выполнения работ) предусмотрены в размере 824 799 руб. 50 коп.

Согласно пункту 7.5. контракта генеральный подрядчик обязуется осуществить временные подсоединения коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке в соответствии с ПОС и подсоединения вновь построенных коммуникаций в точках подключения в соответствии с условиями на присоединение и разработанной проектной документацией.

Согласно пунктам 3.3., 3.6. контракта требований по безопасности строительства, культуре производства и охране труда и штрафные санкции за их невыполнение (приложение N 3 к контракту) предусмотрено наличие: освещения строительной площадки, участков работ и рабочих мест, проездов и подходов к ним, ограждений строительных объектов, опасных зон, пешеходных галерей в соответствии с требованиями государственных стандартов; бытовых помещений, в том числе туалеты (био).

Во исполнение условий контракта по обеспечению электрической энергией строительной площадки и объекта строительства генеральным подрядчиком был заключен договор электроснабжения N 20007434 от 06.06.2014 г. на передачу электрической энергии с ОАО "Мосэнергосбыт".

Согласно п. 5.1. договора электроснабжения N 20007434 от 06.06.2014 г. фактический объем поставленной (проданной) электрической энергии (мощности) определяется исходя из показаний приборов учета (в том числе входящих в состав измерительных комплексов, систем учета) либо расчетным способом в порядке, предусмотренном приложением N 4 к договору.

Во исполнение условий контракта по обеспечению туалетной кабиной строительной площадки и объекта строительства генеральным подрядчиком был заключен договор N 26334/14-С и спустя год договор N 26544/15-С от 01.01.2015 г. на аренду мобильных туалетных кабин с ООО "Экосервис-Плюс".

Согласно пункту 3.1. договора N 26544/15-С от 01.01.2015 г. арендная плата за одну туалетную кабину устанавливается в размере 5 500 руб. 00 коп. в месяц.

Арендные платежи производятся ежемесячно, не позднее последнего дня текущего месяца, следующего за оплачиваемым -оплата за предыдущий месяц(п. 3.3. договора).

Согласно пункту 14.5. контракта расторжение контракта влечет за собой прекращение обязательств сторон по нему, но не освобождает от ответственности за неисполнение договорных обязательств, которые имели место до дня расторжения контракта

В соответствии с пунктом 14.6. контракта расторжение контракта не влечет за собой прекращение обязательств генерального подрядчика по передаче строительной площадки техническому заказчику, до указанного момента содержание и охрана площадки возлагается на генерального подрядчика.

Письмом исх. N 251219-2П от 25.12.2018 г., полученным Департаментом строительства города Москвы 26.12.2018 г., АО "Компания "Бамард" уведомило Департамент о необходимости явки уполномоченного представителя Департамента 29.12.2018 г. в 10 ч. 00 мин. для оформления акта приема-передачи строительной площадки, подготовки к приемке объекта под охрану, а также о намерении с 01.02.2019 г. расторгнуть договоры с АО "Мосэнергосбыт" на подачу электроснабжения на объект и с ООО "Экосервис-Плюс" на аренду туалетных кабин.

В ответ на указанное письмо Департамент письмом исх. N ДС-11-18945/18-7 от 28.12.2018 г. сообщил АО "Компания "Бамард" о невозможности явки представителя для приема-передачи строительной площадки в назначенной время в связи с необходимостью оформления доверенности и продолжительностью ее оформления.

Акт приема строительной площадки от генподрядчика подписан генеральным подрядчиком и государственным заказчиком 01 февраля 2019 г.

Из указанного акта следует: в части временной линии электроснабжения: ТМЦ остаются на территории объекта до момента расторжения договора между АО "Компания "Бамард" и ТО ОА "Мосэнергосбыт" и заключения договора электроснабжения на объект с организацией, привлеченной Государственным заказчиком (п. 1); мобильная туалетная кабина подлежит возврату арендодателю ООО "Экосервис-Плюс" не позднее 05.02.2019 г. (п. 5).

Как указано выше, до момента передачи строительной площадки генеральный подрядчик был обязан содержать и осуществлять охрану строительной площадки в силу п. 14.6. контракта.

По мнению истца, расходы АО "Компания "Бамард" по охране строительной площадки, обеспечению электроэнергией, туалетной кабиной до момента передачи объекта понесены АО "Компания "Бамард" в интересах Департамента, в связи с чем, государственный заказчик обязан возместить расходы генерального подрядчика, понесенные последним в связи с исполнением им прямо предусмотренной контрактом обязанности по охране и содержанию строительной площадки до момента ее передачи заказчику.

Генеральным подрядчиком понесены убытки по обеспечению охраны строительной площадки за период с сентября 2014 года по январь 2019 года включительно в размере 4 770 000 руб.

Кроме того, государственным заказчиком подлежат возмещению убытки (реальный ущерб), понесенные генеральным подрядчиком в связи с выполнением обязанности по обеспечению охраны строительной площадки за период с 01 декабря 2016 г. по 31 января 2019 г. в размере 2 340 000 руб. 00 коп.

Генеральным подрядчиком понесены убытки по обеспечению строительной площадки электроэнергией за период с сентября 2014 г. по февраль 2019 г. включительно в размере 739 508 руб. 80 коп.

Также, государственным заказчиком подлежат возмещению убытки (реальный ущерб), понесенные генеральным подрядчиком в связи с выполнением обязанности по обеспечению строительной площадки электроэнергией за период с 01 декабря 2016 г. по февраль 2019 г. включительно в размере 286 364 руб. 72 коп.

Государственным заказчиком подлежат возмещению убытки (реальный ущерб), понесенные генеральным подрядчиком в связи с выполнением обязанности по обеспечению строительной площадки туалетной кабиной за период с 01 декабря 2016 г. по 31 января 2019 г. в размере 142 913 руб.

Истцом 24.12.2019 г. в адрес Департамента была направлена претензия исх. N ЗОЮ-0132642 от 23.12.2019 г., в которой просил в течение 5 (пяти) дней с даты получения досудебной претензии возместить убытки, понесенные АО "Компания "Бамард" в связи исполнением обязанности по: охране строительной площадки в соответствии с условиями контракта за период с 01 декабря 2016 г. по 31 января 2019 г. в размере 2 340 000 руб., по обеспечению строительной площадки электроэнергией в соответствии с условиями контракта за период с 01 декабря 2016 г. по февраль 2019 г. включительно в размере 286 364 руб. 72 коп., обеспечению строительной площадки туалетной кабиной в соответствии с условиями контракта за период с 01 декабря 2016 г. по 31 января 2019 г. в размере 142 913 руб.

Поскольку претензионные требования истца не были удовлетворены, последний обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Истец, заявляя требования о взыскании убытков в соответствии со ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

При этом период, в течение которого, как считает истец, он нес убытки, определен следующим образом: - по охране строительной площадки - период с 01.12.2016 по 31.01.2019; - по обеспечению строительной площадки электроэнергией - период с 01.12.2016 по февраль 2019; - по обеспечению строительной площадки туалетной кабиной -период с 01.12.2016 по 31.01.2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2016 по делу N А40-84222/2016, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции от 24.03.2017 и суда кассационной инстанции от 13.07.2017, Контракт расторгнут.

Таким образом, с 24 марта 2017 года обязательства сторон по Контракту считаются прекращенными.

Предъявляя требования о взыскании убытков, истец их связывает с виновными действиями Департамента, а именно: с встречным неисполнением обязательства Департаментом по представлению рабочей документации, истцом понесены убытки по охране строительной площадки, по обеспечению строительной площадки электроэнергией, по обеспечению строительной площадки туалетной кабиной.

Однако, заявленные убытки выставляются ответчиком за период, когда обязательства сторон были прекращены, при этом истец в самостоятельном порядке не обращался за сдачей строительной площадки, факт уклонения принятия площадки из материалов дела в спорный период не усматривается, первое обращение истца о передаче строительной площадки относится к концу 2018 г.

При этом само по себе внесение платежей по охране объекта, по обеспечению строительной площадки электроэнергией и туалетными кабинами, либо возникновение обязанности по их внесению не образует совокупности юридических фактов, необходимых для взыскания убытков.

Плата за охрану объекта, заявленная в качестве убытков, не являются расходами, которые истец произвел или должен будет произвести для восстановления своего права, а являются исполнением обязательств, принятых истцом по контракту.

Истец в качестве обоснования взыскания убытков, указывает, что в соответствии с п. 14.6 Контракта расторжение Контракта не влечет за собой прекращение обязательств Генерального подрядчика по передаче строительной площадки Техническому заказчику, до указанного момента содержание и охрана площадки возлагается на Генерального подрядчика.

При этом, как следует из буквального толкования п. 14.6 Контракта за истцом сохраняется обязанность по передаче строительной площадки Техническому заказчику, которым в соответствии с государственным контрактом от 15.10.2013 N 0173200001513000153 являлось ЗАО "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома".

Между тем, истцом не представлены доказательства исполнения пункта 14.6 Контракта, а именно доказательства направления Техническому заказчику обращения о передаче строительной площадки после вступления в силу решения Арбитражного суда города Москвы от 10 ноября 2016 года по делу N А40-84222/2016.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что вина ответчика в спорный период и причинно-следственная связь между действиями ответчика, выразившимися в не предоставлении необходимой документации по строительству в период действия договора, истцом не доказаны, что исключает взыскание с Департамента убытков за период с 01 декабря 2016 года по февраль 2019 года.

Кроме того, пунктом 7.25 Контракта на истца возложена обязанность по осуществлению охраны строительной площадки и Объекта строительства в порядке, установленном разделом 8 Контракта.

В соответствии с пунктом 8.1 Контракта истец обязан за свой счет обеспечить надлежащую охрану строительной площадки, в том числе бытовых помещений, и пропускной режим на стройплощадку, в том числе в бытовые помещения.

Согласно протоколу твердой договорной цены Контракта, охрана Объекта составляет 824 799,50 руб., которая определена с учетом сроков на строительство Объекта, предусмотренных Контрактом.

Таким образом, Контрактом была предусмотрена оплата услуг по охране Объекта за 8 месяцев (период строительства с 01.02.2014 по 01.09.2014) в размере 824 799,50 руб., а не за период с 01.12.2016 по 31.01.2019.

При этом как следует из Акта о приемке выполненных работ от 10.12.2014 N 5, истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по охране Объекта на сумму 824 799,50 руб. и оплачены в полном объеме.

По смыслу положений пунктов 7.25, 8.1, 14.6 Контракта истец обязан был осуществлять охрану строительной площадки и Объекта строительства за свой счет.

Последний Акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 был подписан сторонами 10.12.2014 N 5.

Фактически истцом строительные работы после 2014 года на Объекте не велись.

При этом, истцу было известно о том, что имеются обстоятельства, препятствующие выполнению работ по Контракту.

Так письмом от 20.02.2015 N 1Ю-0132642-02 (получено ответчиком 24.02.2015) ввиду отсутствия необходимой для завершения строительства объекта проектной документации, истец предложил ответчику расторгнуть Контракт по соглашению сторон.

Письмом от 20.03.2015 N ДС-29-147/14-10 Департамент направил в адрес истца ответ, с приложением формы соглашения о расторжении контракта и формы Акта сверки для организации работы по расторжению Контракта.

Тем самым Департамент выразил согласие на предложение Общества о расторжении Контракта по соглашению сторон.

Таким образом, истец уже в феврале 2015 года знал о том, что имеются обстоятельства, препятствующие строительству объекта.

Оснований для компенсации затрат истца по обеспечению строительной площадки электроэнергией и туалетными кабинками на строительной площадке также не имеется.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ и руководствуясь положениями статей 309, 310, 330, 421, 702, 711 ГК РФ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к законному и обоснованному выводу об удовлетворении иска, поскольку истцом не представлены доказательства исполнения пункта контракта, а именно доказательства направления техническому заказчику обращения о передаче строительной площадки после вступления в силу решения арбитражного суда.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Кроме того, все доводы кассационной жалобы приводились при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции и им была дана надлежащая оценка.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2020 года по делу N А40-342304/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу -без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Н.Н. Бочарова Д.И. Дзюба