Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 февраля 2021 г. N Ф05-20246/20 по делу N А40-226423/2017

г. Москва

17 февраля 2021 г.

Дело N А40-226423/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.,

судей Кочеткова А.А., Ворониной Е.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бойко О.В., начальник, приказ N 41-НС от 11.03.2014, Семыкина М.В.,

дов. от 11.01.2021

от ответчика: Остапченко М.В., дов. от 01.06.2019, Вашкетова О.С., дов. от

09.02.2021

от третьего лица: Лаврентьев М.Н., дов. от 11.01.2021, Кузнецова С.А., дов. от

11.01.2021

рассмотрев 10 февраля 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы

ГУ МЧС России по Самарской области

и ФКУ "Управление капитального строительства МЧС России"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 03 сентября 2020 года,

принятое по иску ГУ МЧС России по Самарской области

к ООО "Мартинстрой"

о взыскании денежных средств,

и по встречному иску о взыскании денежных средств,

третье лицо: ФКУ "Управление капитального строительства МЧС России",

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ГУ МЧС России по Самарской области к ООО "Мартинстрой" о взыскании неустойки в размере 694 684 384 руб. 48 коп. за период с 01.11.2016 по 24.08.2020 за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту N 66 от 20.04.2012, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 58 567 606 руб. 13 коп. за период с 01.11.2016 по 07.02.2019 (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Ответчик заявил ходатайство о принятии к производству встречного искового заявления к ГУ МЧС России по Самарской области о взыскании задолженности в размере 89 210 098 руб. 96 коп. (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2019 встречное исковое заявление возвращено ООО "Мартинстрой". Возвращена ООО "Мартинстрой" из федерального бюджета государственная пошлина в размере 67 943 руб. 00 коп. Ходатайство ООО "Мартинстрой" о назначении повторной судебной экспертизы оставлено без удовлетворения. Взыскана с ООО "Мартинстрой" в пользу ГУ МЧС России по Самарской области неустойка в размере 50 000 000 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказано. Взыскана с ООО "Мартинстрой" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Определением от 14.07.2020 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Этим же определением суд принял встречное исковое заявление ООО "Мартинстрой" к ГУ МЧС России по Самарской области о взыскании задолженности по государственному контракту для его совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2019 отменено. В удовлетворении первоначального иска ГУ МЧС России по Самарской области отказано в полном объеме. Встречный иск ООО "Мартинстрой" удовлетворен. С ГУ МЧС России по Самарской области в пользу ООО "Мартинстрой" взыскана задолженность в размере 89 219 098 руб. 96 коп., расходы на проведение экспертиз в размере 680 000 руб., расходы по оплате госпошлины по иску в размере 67 943 руб., расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Не согласившись с судебным актом суда апелляционной инстанции, ГУ МЧС России по Самарской области и ФКУ "Управление капитального строительства МЧС России" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых указывают на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просили обжалуемое постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы своей кассационной жалобы.

Представители третьего лица поддержали доводы своей кассационной жалобы.

Представители ответчика возражали против удовлетворения кассационных жалоб истца и третьего лица по доводам, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

Судом отказано в приобщении к материалам дела возражений истца и третьего лица на отзыв ответчика в связи с отсутствием процессуальных оснований. Указанные документы судом не возвращаются, так как поданы в электронном виде.

Судом отказано в приобщении к материалам дела дополнения к кассационной жалобе, поступившего от истца, так как направление суду за пределами срока кассационного обжалования дополнений к кассационной жалобе АПК РФ не предусмотрено. Указанные документы судом не возвращаются, так как поданы в электронном виде.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав объяснения представителей сторон и третьего лица, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого постановления.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 20.04.2012 между ФКУ "Управление капитального строительства МЧС России" (заказчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) был заключен государственный контракт N 66 на выполнение работ по объекту: Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара - 65, а также дополнительные соглашения к нему N 1 от 16.10.2012, N 2 от 05.02.2013, N 4 от 04.03.2014, N 5 от 25.12.2014, N 6 от 25.12.2015, N 7 от 18.09.2015, N 8 от 06.10.2015, N 9 от 27.11.2015, N 10 от 29.12.2015.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта, заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству и реконструкции объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара - 65, предусмотренные Техническим заданием (приложение N2) и проектной документацией.

Согласно пункту 2.1 контракта, стоимость работ составляет 1 200 000 000 руб.

Срок окончания выполнения работ по Контракту (в редакции Дополнительного соглашения N 9 к Контракту) - 31.10.2016.

Дополнительным соглашением N 7 от 18.09.2015 утверждена Смета на реализацию государственного контракта по объекту: Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара - 65 на сумму 1 180 000 000 руб. 00 коп.

Указанным дополнительным соглашением контракт дополнен пункт 2.7, которым предусмотрено, что взаиморасчеты между заказчиком и генеральным подрядчиком производятся по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, составленных на основании "Сметы на реализацию государственного контракта N 66 от 20.04.2012 по объекту: "Строительство и реконструкция объектов восковой части 73403 (1001СЦ) г. Самара-65".

Остальные условия контракта оставлены без изменения.

Дополнительным соглашением N 9 от 27.11.2015 срок окончания выполнения работ по Контракту продлен до 31.10.2016.

График производства работ на 2016 год принят в новой редакции.

Оригинал спорного контракта и Технического задания у истца отсутствует.

Во исполнение принятых на себя обязательств в период с 03.05.2012 по 30.12.2015 в соответствии с пунктом 2.4 Контракта ФКУ "УКС МЧС России" ответчику выплачен аванс в размере 899 989 764 руб. 00 коп., что подтверждается представленными в материалы дела копиями платежных поручений.

Дополнительным соглашением N 10 от 29.12.2015 стороны пришли к соглашению внести следующие изменения в контракт: статью 2.4 изложить в следующей редакции: "Авансирование по контракту: 2015 год предусмотрено до 80% от лимита финансирования 2015 года".

В соответствии с приказом МЧС России от 10.10.2016 N 540 "О дополнительных мерах по вводу в эксплуатацию объектов незавершенного строительства в МЧС России" функции, права и обязанности государственному контракту N 66 от 20.04.2016 на выполнение работ по объекту: Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65 переданы от ФКУ "УКС МЧС России" Главному управлению Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Самарской области (ГУ МЧС России по Самарской области).

Как указал истец, по состоянию на 20.11.2017 строительно-монтажные работы в полном объеме не выполнены.

Согласно пункту 6.1 Контракта, сдача-приемка законченных работ должна была осуществляться в срок с 22 по 28 число каждого месяца на основании актов приемки выполненных работ (по форме N КС-2) и справки стоимости выполненных работ (по форме N КС-3), а также всех документов, подтверждающих фактическое выполнение работ, в том числе исполнительной документации и необходимых для оплаты счетов и счетов-фактур.

Пунктом 6.5 Контракта установлено, что обязательства Генерального подрядчика по строительству считаются выполненными с момента получения Генеральным подрядчиком разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию и передачи указанного разрешения Заказчику и передачу Объекта эксплуатирующей организации.

Согласно переданным в адрес ГУ МЧС России по Самарской области" ФКУ "УКС МЧС России" актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справкам о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), а также акту сверки взаимных расчетов за период с января 2012 года по декабрь 2015 года, подписанным между ФКУ "УКС МЧС России" и ООО "Мартинстрой", работы выполнены частично на сумму 570 002 643 руб. 02 коп.

По состоянию на 20.11.2017, обязательства, предусмотренные Контрактом, со сроком исполнения 31.10.2016 Генеральным подрядчиком (Исполнителем) не выполнены.

В установленные Контрактом сроки - 31.10.2016 - объекты не сданы.

В пункте 7.3 Контракта стороны установили, что в случае нарушения обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплаты пени, штрафа или неустойки Генеральным подрядчиком: в случае нарушения сроков сдачи объекта в эксплуатацию по вине Генерального подрядчика (Исполнителя), - начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, в размере 0,1 % (ноль целых одна десятая процента) от стоимости невыполненного объема работ, за каждый день просрочки (пункт 7.3.1 Контракта).

Согласно расчету истца, с учетом уточнения исковых требований, неустойка составляет 694 684 384 руб. 48 коп. за период с 01.11.2016 по 24.08.2020, проценты за пользование чужими денежными средствами составляют 58 567 606 руб. 13 коп. за период с 01.11.2016 по 07.02.2019.

В связи с тем, что обязательства, предусмотренные Контрактом, Генеральным подрядчиком не выполнены, в адрес ответчика письмом от 09.08.2017 N 7413-1-35 была направлена претензия с предложением уплатить неустойку за неисполнение Контракта, а также проценты за пользование чужими денежными средствами.

Обращаясь в суд со встречным иском, ответчик указал, что работы выполнены и не оплачены истцом на сумму 89 210 098 руб. 96 коп.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции сторонами было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы для установления фактического объема выполненных работ по государственному контракту по состоянию на текущую дату.

Суд первой инстанции с учетом мнения сторон определил следующие вопросы, которые должны быть исследованы экспертным путем:

1. Каковы виды, объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Мартинстрой" согласно условиям Государственного контракта N 66 на выполнение работ по объекту: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара" от 20.04.2012 по состоянию на 31.10.2016 отдельно по каждому объекту и в целом по контракту? Соответствуют ли фактически выполненные ООО "Мартинстрой" работы работам, указанным в подписанных сторонами Актах и Справках по формам КС-2 и КС-3 по контракту (по видам, объему и стоимости)?

2. Каковы виды, объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Мартинстрой" согласно условиям Государственного контракта N 66 на выполнение работ по объекту: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара" от 20.04.2012 за период с 01.11.2016 по 20.11.2017 отдельно по каждому объекту и в целом по контракту?

3. Каковы виды, объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Мартинстрой" согласно условиям Государственного контракта N 66 на выполнение работ по объекту: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара" от 20.04.2012 по состоянию на момент проведения экспертизы отдельно по каждому объекту и в целом по контракту?

4. Соответствуют ли фактически выполненные ООО "Мартинстрой" работы строительным нормам и правилам, нормативным техническим регламентам РФ, условиям контракта (с учетом технического задания, смет и др.), оформленной проектной, рабочей и исполнительной документации?

Проведение экспертизы было поручено ФГБОУ ВО "СамГТУ", экспертам Гордеевой Татьяне Евгеньевне, Бочарову Алексею Юрьевичу, Мамаевой Ольге Юрьевне, Ильиной Марине Владимировне.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению (комиссионному) N 13-21-99 от 15.11.2018, эксперты пришли к следующим выводам.

Вывод по первому вопросу: достоверно и обоснованно определить виды, объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Мартинстрой" согласно условиям Государственного контракта N 66 на выполнение работ по объекту: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N73403 (1001 спасательный центр) г. Самара" от 20.04.2012 по состоянию на 31.10.2016 отдельно по каждому объекту и в целом по контракту не представляется возможным ввиду несоответствия актов о приемке выполненных работ стоимости работ, приведенной в смете на реализацию государственного контракта N 66 от 20.04.2012, несоответствия актов о приемке выполненных работ сметным расчетам, представленным в материалах дела, частичного несоответствия сметных расчетов смете на реализацию государственного контракта N 66 от 20.04.2012 в части перечня объектов, видов работ, объемов и стоимости, отсутствия надлежаще оформленной и в полном объеме исполнительной документации по всем видам выполненных работ, в частности отсутствия журнала производства работ.

При этом фактически выполненные ООО "Мартинстрой" работы частично соответствуют контракту по видам, объему и стоимости, а также соответствуют работам, указанным в подписанных сторонами Актах и Справках по формам КС-2 и КС-3.

Вывод по второму вопросу: достоверно и обоснованно определить виды, объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Мартинстрой" согласно условиям Государственного контракта N 66 на выполнение работ по объекту: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара" от 20.04.2012 за период с 01.11.2016 по 20.11.2017 отдельно по каждому объекту и в целом по контракту не представляется возможным ввиду несоответствия актов о приемке выполненных работ стоимости работ, приведенной в смете на реализацию государственного контракта N 66 от 20.04.2012, несоответствия актов о приемке выполненных работ сметным расчетам, представленным в материалах дела, частичного несоответствия сметных расчетов смете на реализацию государственного контракта N 66 от 20.04.2012 в части перечня объектов, видов работ, объемов и стоимости, отсутствия надлежаще оформленной и в полном объеме исполнительной документации по всем видам выполненных работ, в частности отсутствия журнала производства работ.

Вывод по третьему вопросу: виды и объемы, выполненных ООО "Мартинстрой" работ согласно условиям Государственного контракта N 66 на выполнение работ по объекту: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N73403 (1001 спасательный центр) г. Самара" от 20.04.2012 по состоянию на момент проведения экспертизы отдельно по каждому объекту и в целом по контракту приведены в исследовательской части заключения, стоимость работ определена экспертами на основании ценовых показателей сметы на реализацию государственного контракта N 66 от 20.04.2012 и составляет 809 264 884,59 руб. в целом по контракту.

Вывод по четвертому вопросу: фактически выполненные ООО "Мартинстрой" работы частично не соответствуют строительным нормам и правилам, нормативным техническим регламентам РФ, условиям контракта (с учетом технического задания, смет и др.) оформленной проектной, рабочей и исполнительной документации.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, ООО "Мартинстрой" заявило ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

Проведение повторной экспертизы было поручено ООО "Агентство технических экспертиз "Паритет", экспертам Аванесяну Евгению Георгиевичу, Турину Роману Николаевичу, Нефедову Андрею Викторовичу, Водогрецкому Сергею Юрьевичу.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Каковы виды, объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Мартинстрой" согласно условиям Государственного контракта N 66 на выполнение работ по объекту: 3 "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара" от 20.04.2012 по состоянию на 31.10.2016 отдельно по каждому объекту и в целом по контракту? Соответствуют ли фактически выполненные ООО "Мартинстрой" работы работам, указанным в подписанных сторонами Актах и Справках по формам КС-2 и КС-3 по контракту (по видам, объему и стоимости)?

2. Каковы виды, объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Мартинстрой" согласно условиям Государственного контракта N 66 на выполнение работ по объекту: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара" от 20.04.2012 за период с 01.11.2016 по 20.11.2017 отдельно по каждому объекту и в целом по контракту?

3. Каковы виды, объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Мартинстрой" согласно условиям Государственного контракта N 66 на выполнение работ по объекту: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара" от 20.04.2012 по состоянию на момент проведения экспертизы отдельно по каждому объекту и в целом по контракту?

4. Соответствуют ли фактически выполненные ООО "Мартинстрой" работы строительным нормам и правилам, нормативным техническим регламентам РФ, условиям контракта (с учетом технического задания, смет и др.), оформленной проектной, рабочей и исполнительной документации?

Согласно представленному апелляционному суду Заключению эксперта N 166/16.1-19 от 15.04.2020, эксперты пришли к следующим выводам.

1. Фактически выполненные ООО "Мартинстрой" работы в рамках исполнения обязательств по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012 на объекте: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г, Самара-65" данным Актов о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС3), подписанных Заказчиком ФКУ "УКС МЧС России" и Генеральным подрядчиком ООО "Мартинстрой", по видам, объемам и стоимости не соответствуют.

Стоимость фактически выполненных ООО "Мартинстрой" работ по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012 на объекте: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65" по состоянию на 31.10.2016 в текущих ценах составляет 894 994 994 руб. 92 коп.

Стоимость фактически выполненных ООО "Мартинстрой" строительно-монтажных работ по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012 на объекте: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65" отдельно по каждому объекту за период выполнения работ 20.04.2012 -31.10.2016 представлена в графе 3 Таблицы N 45.

Виды и объемы фактически выполненных ООО "Мартинстрой" строительно-монтажных работ по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012 на объекте: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65" указаны в Локальных сметных расчетах в Приложениях к настоящему заключению.

2. Стоимость фактически выполненных ООО "Мартинстрой" работ по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012 на объекте: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65" за период с 01.11.2016 по 20.11.2017 в текущих ценах составляет 94 202 224 руб. 81 коп.

Стоимость фактически выполненных ООО "Мартинстрой" строительно-монтажных работ по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012 на объекте: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65" отдельно по каждому объекту за период выполнения работ 01.11.2016 - 20.11.2017 представлена в графе 4 Таблицы N 45.

Виды и объемы фактически выполненных ООО "Мартинстрой" строительно-монтажных работ по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012 на объекте: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65" указаны в Локальных сметных расчетах в Приложениях к настоящему заключению.

3. Общая стоимость всех фактически выполненных ООО "Мартинстрой" работ по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012 на объекте: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65" по состоянию на момент проведения экспертизы в текущих ценах составляет 989 197 219 руб. 73 коп.

Стоимость фактически выполненных ООО "Мартинстрой" строительно-монтажных работ по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012 на объекте: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65" отдельно по каждому объекту по состоянию на момент проведения экспертизы представлена в графе 5 Таблицы N 45.

Виды и объемы фактически выполненных ООО "Мартинстрой" строительно-монтажных работ по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012 на объекте: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65" указаны в Локальных сметных расчетах в Приложениях к настоящему заключению.

4. Результат выполненных ООО "Мартинстрой" работ на объекте: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65" условиям Государственного контракта N 66 от 20.04.2012, Рабочей документации: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N73403 (1001 спасательный центр) г.Самара-65" и Исполнительной документация на выполненный объем работ в целом соответствует.

Апелляционный суд указал, что оснований не доверять заключению повторной судебной экспертизы у судебной коллегии не имеется, ссылки истца на сомнения в обоснованности и достоверности выводов экспертов не могут быть приняты во внимание с учетом непредставления правовых аргументов, оспаривающих полноту, ясность или обоснованность экспертного заключения. Экспертное заключение повторной экспертизы является надлежащим доказательством, а несогласие с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности заключения.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что ответчиком на дату предъявления искового заявления работы выполнены на общую сумму 989 199 862 руб. 96 коп., о чем свидетельствует, в том числе, поступившее в суд Заключение судебной экспертизы ООО "Агентство технических экспертиз "Паритет".

В рамках исполнения своих обязательств по Государственному контракту Заказчиком в адрес ООО "Мартинстрой" перечислены за выполненные работы денежные средства в сумме 899 989 764 руб.

Учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к выводу об удовлетворении встречного иска, исходя из того, что Заказчиком не уплачены без законных на то оснований денежные средства в сумме 89 210 098 руб. 96 коп. (989 199 862,96 - 899 989 764) рублей за фактически выполненные работы по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, апелляционный суд указал на то, что ответчик не мог исполнить обязательства по Государственному контракту (ввод в эксплуатацию Объекта) в срок до 31.10.2016 в связи с ненадлежащим исполнением обязательств истцом.

Истцом не исполнено обязательство по предоставлению Генеральному подрядчику технических условий на подключение объектов к газораспределительной сети и лимитов на газоснабжение.

Решением коллегии МЧС России от 02.12.2015 "Об организации выполнения инвестиционной программы МЧС России на 2016 год в рамках государственного оборонного заказа" и распоряжением директора ФКУ "УКС МЧС России" (исх. N 103 от 19.01.2016) приостановлены работы по строительству сетей связи в парковой и административной зоне. К приостановленным сетям связи относятся: сети радиофикации, системы оперативного оповещения (для экстренного уведомления о чрезвычайных ситуациях в целях соблюдения требований МЧС РФ), система охранной сигнализации, система контроля и управления доступом, сети пожарной сигнализации, дымоудаления, видеонаблюдения и телефонизации. В отсутствие данных сетей ввод в эксплуатацию Объекта также не возможен, так как не может быть обеспечена безопасная эксплуатация построенных объектов. Проектной документацией предусмотрено, что пункт управления указанными сетями должен быть смонтирован в здании "Штаб", реконструкция которого не может быть произведена по причинам, за которые ответственен Истец (письмо исх. N 149 от 25.08.2016, письмо исх. N 106 от 24.06.2016, исх. N 123 от 20.07.2016). Невозможность производства работ по реконструкции "Штаба" обусловлена причинами, за которые ответственен Заказчик, а в отсутствие завершения работ по данному объекту невозможно закончить работы по монтажу систем связи, отвечающих за безопасную эксплуатацию всего Объекта.

На основании решения коллегии МЧС России от 02.12.2015 "Об организации выполнения инвестиционной программы МЧС России на 2016 год в рамках государственного оборонного заказа" и распоряжения директора ФКУ "УКС МЧС России" (исх. N 103 от 19.01.2016 года) приостановлены работы по строительству объектов: Корпус 58, сооружения N 59, 60 АЗС на 4 колонки; Кинологический комплекс. Учебный класс; Кинологический комплекс: Вольеры: Кинологический комплекс: Кормокухня; Кинологический комплекс. Ветеринарный пункт: Баня: Сети связи. Парковая зона; Сети связи. Административная зона. Работы приостановлены по инициативе Заказчика на неопределенный срок и не исключены из Технического задания, что, исходя из вышеобозначенной конструкции Государственного контракта, в части определения срока выполнения работ, свидетельствует о том, что срок выполнения работ по Государственному контракту с 19.01.2016 перенесен на неопределенный срок.

Заказчик в письме N 103 от 14.01.2016 уведомил Ответчика о том, что на 2016 год предусмотрены лимиты бюджетных ассигнований в размере 24 819 600 руб., что не позволяет в полном объеме исполнить условия Государственного контракта в 2016 году. Таким образом, Заказчик признал невозможность исполнения Государственного контракта за пределами подписанного сторонами Дополнительного соглашения N 9 от 27.11.2015.

В связи с наличием вышеуказанных обстоятельств, препятствующих вводу объекта в эксплуатацию в сроки, предусмотренные Государственным контрактом в редакции дополнительного соглашения N 9 от 27.11.2015, ответчик направлял в адрес третьего лица (ФКУ "УКС МЧС России") дополнительное соглашение о продлении срока выполнения работ до 30.11.2017. Однако, третье лицо (ФКУ "УКС МЧС России") ответило формальным отказом со ссылкой на отсутствие в действующем правовом регулировании норм, допускающих перенос сроков выполнения работ по государственным контрактам.

Апелляционный суд пришел к выводу, что вина ответчика в нарушении сроков исполнения государственного контракта N 66 от 20.04.2012 отсутствует.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, апелляционный суд указал, что ООО "Мартинстрой" выполнило работы на сумму, превышающую сумму полученного аванса, оснований для взыскания процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, не имеется. Спорный государственный контракт расторгнут, в связи с чем оснований для вывода о неправомерном пользовании ответчиком денежными средствами не имеется.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами апелляционного суда.

В рамках государственного контракта исполнителю поручено строительство комплекса зданий, строений и сооружений, что предусматривает большой объем различных видов работ.

Суд при рассмотрении спора не установил какие конкретно из невыполненных работ по государственному контракту невозможно выполнить вследствие отсутствия технических условий для строительства котельной и подключения к газораспределительным сетям. Заявлял ли генподрядчик о приостановлении выполнения работ.

Решением коллегии МЧС России от 02.12.2015 "Об организации выполнения инвестиционной программы МЧС России на 2016 год в рамках государственного оборонного заказа" и распоряжения директора ФКУ "УКС МЧС России" приостановлены работы по строительству сетей связи в парковой и административной зоне. Этим же решением приостановлены работы по строительству некоторых других объектов.

Судом не установлено на какой объем работ по государственному контракту это повлияло, какова их цена согласно согласованным сметам.

Делая вывод о том, что ответчик не мог исполнить обязательства по государственному контракту в связи с ненадлежащим исполнением обязательств истцом, суд не выяснил повлияла ли невозможность выполнения работ и приостановление выполнения некоторых работ на дальнейшее исполнение государственного контракта в целом, на все работы, либо только на часть работ.

Указанные обстоятельства имеют существенное значение для рассмотрения настоящего спора, поскольку, если невозможность выполнения работ и приостановление работ касается только части работ, то неустойка за просрочку их выполнения должна быть начислена и взыскана с ответчика. Если указанные выше обстоятельства привели к невозможности выполнения всех спорных работ по контракту, суд не выяснил вопрос, каким образом ответчик выполнял работы после 01.12.2016.

Кроме того, судом не дана оценка доводам истца о том, что фактически выполненные ответчиком работы частично не соответствуют строительным нормам и правилам, нормативным техническим регламентам, условиям контракта. Истцом в обоснование указанных доводов представлено в материалы дела исследование экспертов ФГБОУ ВО "СамГТУ".

Суд апелляционной инстанции сделал вывод, что исполнителем выполнены работы на сумму 989 199 862,96 руб. и установив, что аванс выплачен в размере 899 989 764 руб., взыскал разницу по встречному иску.

Вывод о стоимости выполненных работ суд апелляционной инстанции сделал на основании судебной экспертизы.

Из судебной экспертизы следует, что исполнителем выполнялись дополнительные работы на 81,3 млн.руб. (корректировки, переносы, временные сооружения), которые не учтены в смете, но были необходимы для достижения результата по государственному контракту.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона N 44-ФЗ.

В силу положений Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением предусмотренных названным Законом случаев.

Взыскание задолженности за фактически выполненные дополнительные работы при отсутствии государственного контракта открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных заказчиков приобретать имущественные выгоды в обход Закона N 44-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Вышеизложенное согласуется с позицией, изложенное в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

С учетом правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18042/12 и от 04.06.2013 N 37/13, определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, а также разъяснений, содержащихся в пункте 4 раздела II "Разрешение споров, возникающих из обязательственных правоотношений" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что выполнение дополнительных работ без государственного контракта, подлежащего заключению в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, не порождает у исполнителя право требовать оплаты за их выполнение.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Исходя из положений пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не относятся к компетенции эксперта, а подлежат разрешению судом.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

При рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции не выяснил, выходит ли стоимость дополнительных работ в сумму 989 199 862,96 руб., что при удовлетворении требований генерального подрядчика о взыскании стоимости выполненных работ могло привести к нарушению положений Закона N 44-ФЗ.

Судом апелляционной инстанции не учтены заслуживающие внимания доводы истца и третьего лица о том, что экспертами необоснованно применены строительные индексы и индексы-дефляторы, об отсутствии оснований для применения экспертами индекса изменения сметной стоимости, индекса изменения стоимости оборудования.

В силу части 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела.

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшийся по делу судебный акт, считает необходимым направить настоящее дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, при необходимости истребовать дополнительные доказательства, дать оценку всем доводам сторон и всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 сентября 2020 года по делу N А40-226423/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Отменить приостановление исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 сентября 2020 года по делу N А40- 226423/17, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 29 октября 2020 года.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

А.А. Кочетков Е.Ю. Воронина