Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 декабря 2021 г. N Ф05-20246/20 по делу N А40-226423/2017

г. Москва

22 декабря 2021 г.

Дело N А40-226423/17

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.,

судей Ворониной Е.Ю., Кочеткова А.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бойко О.В., начальник, приказ N 41-НС от 11.03.2014, Семыкина М.В., дов. от 11.01.2021

от ответчика: Боликетова О.С., дов. от 09.02.2021, Остапченко М.В., дов. от 31.03.2021

от третьего лица: Лаврентьев М.Н., дов. от 11.01.2021

от ФГКУ "Волжский СЦ МЧС России" - Величкин А.С., дов. от 09.10.2021, Мальцев А.В., и.о. начальника, приказ N 341-к от 07.12.2021

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы

ООО "Мартинстрой", ГУ МЧС России по Самарской области

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 02 сентября 2021 года,

принятые по иску ГУ МЧС России по Самарской области

к ООО "Мартинстрой"

о взыскании денежных средств,

и по встречному иску о взыскании денежных средств,

третье лицо: ФКУ "Управление капитального строительства МЧС России",

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ГУ МЧС России по Самарской области к ООО "Мартинстрой" о взыскании неустойки в размере 694 684 384 руб. 48 коп. за период с 01.11.2016 по 24.08.2020 за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту N 66 от 20.04.2012, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 58 567 606 руб. 13 коп. за период с 01.11.2016 по 07.02.2019 (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Ответчик заявил ходатайство о принятии к производству встречного искового заявления к ГУ МЧС России по Самарской области о взыскании задолженности в размере 89 210 098 руб. 96 коп. (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2019 встречное исковое заявление возвращено ООО "Мартинстрой". Возвращена ООО "Мартинстрой" из федерального бюджета государственная пошлина в размере 67 943 руб. 00 коп. Ходатайство ООО "Мартинстрой" о назначении повторной судебной экспертизы оставлено без удовлетворения. Взыскана с ООО "Мартинстрой" в пользу ГУ МЧС России по Самарской области неустойка в размере 50 000 000 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказано. Взыскана с ООО "Мартинстрой" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Определением от 14.07.2020 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Этим же определением суд принял встречное исковое заявление ООО "Мартинстрой" к ГУ МЧС России по Самарской области о взыскании задолженности по государственному контракту для его совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2019 отменено. В удовлетворении первоначального иска ГУ МЧС России по Самарской области отказано в полном объеме. Встречный иск ООО "Мартинстрой" удовлетворен. С ГУ МЧС России по Самарской области в пользу ООО "Мартинстрой" взыскана задолженность в размере 89 219 098 руб. 96 коп., расходы на проведение экспертиз в размере 680 000 руб., расходы по оплате госпошлины по иску в размере 67 943 руб., расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.02.2021 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2020 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2021 решение Арбитражного суда года Москвы от 29.04.2019 отменено, первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО "Мартинстрой" в пользу ГУ МЧС России по Самарской области взыскана неустойка в размере 89 958 041 руб. 96 коп. В остальной части иска отказано. С ООО "Мартинстрой" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина по иску в размере 33 063 руб. Встречный иск удовлетворен. С ГУ МЧС России по Самарской области в пользу ООО "Мартинстрой" взысканы задолженность в размере 89 210 098 руб. 96 коп., расходы на проведение экспертиз в размере 680 000 руб., расходы по оплате госпошлины по иску в размере 67 943 руб. Произведен зачет первоначального и встречного исков.

Не согласившись с судебным актом суда апелляционной инстанции, ГУ МЧС России по Самарской области и ООО "Мартинстрой" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых указывают на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

ГУ МЧС России по Самарской области в своей кассационной жалобе просило обжалуемое постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

ООО "Мартинстрой" в своей кассационной жалобе просило обжалуемое постановление изменить, в удовлетворении требований ГУ МЧС России по Самарской области о взыскании неустойки отказать в полном объеме, в остальной части постановление оставить без изменения.

В судебном заседании представители истца и третьего лица поддержали доводы кассационной жалобы истца.

Представители ответчика поддержали доводы своей кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав объяснения представителей сторон и третьего лица, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого постановления.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 20.04.2012 между ФКУ "Управление капитального строительства МЧС России" (заказчик) и ООО "Мартинстрой" (генеральный подрядчик) был заключен государственный контракт N 66 на выполнение работ по объекту: Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара - 65, а также дополнительные соглашения к нему N 1 от 16.10.2012, N 2 от 05.02.2013, N 4 от 04.03.2014, N 5 от 25.12.2014, N 6 от 25.12.2015, N 7 от 18.09.2015, N 8 от 06.10.2015, N 9 от 27.11.2015, N 10 от 29.12.2015.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта, заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству и реконструкции объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара - 65, предусмотренные Техническим заданием (приложение N 2) и проектной документацией.

Согласно пункту 2.1 контракта, стоимость работ составляет 1 200 000 000 руб.

Срок окончания выполнения работ по Контракту (в редакции Дополнительного соглашения N 9 к Контракту) - 31.10.2016.

Дополнительным соглашением N 7 от 18.09.2015 утверждена Смета на реализацию государственного контракта по объекту: Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара - 65 на сумму 1 180 000 000 руб. 00 коп.

Указанным дополнительным соглашением контракт дополнен п. 2.7, которым предусмотрено, что взаиморасчеты между заказчиком и генеральным подрядчиком производятся по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, составленных на основании "Сметы на реализацию государственного контракта N 66 от 20.04.2012 г. по объекту: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части 73403 (1001СЦ) г. Самара-65".

Остальные условия контракта оставлены без изменения.

Дополнительным соглашением N 9 от 27.11.2015 срок окончания выполнения работ по Контракту продлен до 31.10.2016. График производства работ на 2016 год принят в новой редакции.

Оригинал спорного контракта и Технического задания у истца отсутствует. Представленный ответчиком оригинал Технического задания содержит подписи и печати сторон на отдельном последнем листе, не имеющем кроме реквизитов сторон иной информации.

В связи с тем, что у сторон не имеется расхождений по тексту Дополнительного соглашения N 7 от 18.09.2015, Сметы на реализацию государственного контракта, принятой указанным дополнительным соглашением, Дополнительного соглашения N 9 от 27.11.2015, Графика производства работ на 2016 год при определении видов, объемов и стоимости работ, порученных ответчику в рамках государственного контракта следует руководствоваться указанными документами, подписанными сторонами.

Иных дополнительных соглашений, устанавливающих объем подлежащих выполнению работ и порядок определения их стоимости, в материалы дела не представлено.

Во исполнение принятых на себя обязательств в период с 03.05.2021 по 30.12.2015 в соответствии с пунктом 2.4 Контракта ФКУ "УКС МЧС России" ответчику выплачен аванс в размере 899 989 764 руб. 00 коп., что подтверждается представленными в материалы дела копиями платежных поручений.

Дополнительным соглашением N 10 от 29.12.2015 стороны пришли к соглашению внести следующие изменения в контракт: статью 2.4 изложить в следующей редакции: "Авансирование по контракту: 2015 год предусмотрено до 80% от лимита финансирования 2015 года".

В соответствии с приказом МЧС России от 10.10.2016 N 540 "О дополнительных мерах по вводу в эксплуатацию объектов незавершенного строительства в МЧС России" функции, права и обязанности государственному контракту N 66 от 20.04.2016 на выполнение работ по объекту: Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65 переданы от ФКУ "УКС МЧС России" Главному управлению Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Самарской области (далее - Главное управление МЧС России по Самарской области).

Согласно статье 392.3 ГК РФ в случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и о переводе долга.

Согласно положениям статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с положениями статьи 391 ГК РФ перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным.

Соглашение о передаче функции, прав и обязанностей государственного заказчика по государственному контракту N 66 от 20.04.2016 заключено лишь между первоначальным заказчиком и новым заказчиком.

Однако, как усматривается из материалов дела, ответчик, совершая действия по исполнению государственного контракта после подписания указанного Соглашения о замене стороны в обязательстве, предъявляя к приемке новому должнику результат работ, вступая с ним в переписку по исполнению контракта, своими конклюдентными действиями выразил согласие на замену стороны замену первоначального должника новым должником.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 166 ГК РФ заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

В данном случае ответчик после заключения Соглашения о передаче функции, прав и обязанностей государственного заказчика по государственному контракту N 66 от 20.04.2016 своими действиями по исполнению государственного контракта, адресованными ГУ МЧС России по Самарской области, давал основание полагаться на действительность указанного Соглашения.

Следовательно, ГУ МЧС России по Самарской области является надлежащим истцом по настоящему делу.

Как указал истец, по состоянию на 20.11.2017, строительно-монтажные работы в полном объеме не выполнены.

Согласно пункту 6.1 Контракта, сдача-приемка законченных работ должна была осуществляться в срок с 22 по 28 число каждого месяца на основании актов приемки выполненных работ (по форме N КС-2) и справки стоимости выполненных работ (по форме N КС-3), а также всех документов, подтверждающих фактическое выполнение работ, в том числе исполнительной документации и необходимых для оплаты счетов и счетов-фактур.

Пунктом 6.5 Контракта установлено, что обязательства Генерального подрядчика по строительству считаются выполненными с момента получения Генеральным подрядчиком разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию и передачи указанного разрешения Заказчику и передачу Объекта эксплуатирующей организации.

Согласно переданным в адрес Главного управления МЧС России по Самарской области ФКУ "УКС МЧС России" актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справкам о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), а также акту сверки взаимных расчетов за период с января 2012 года по декабрь 2015 года, подписанным между ФКУ "УКС МЧС России" и ООО "Мартинстрой", работы выполнены частично на сумму 570 002 643 руб. 02 коп.

По состоянию на 20.11.2017 обязательства, предусмотренные Контрактом, со сроком исполнения 31.10.2016 Генеральным подрядчиком (Исполнителем) не выполнены. В установленные Контрактом сроки - 31.10.2016 - объекты не сданы.

В пункте 7.3 Контракта стороны установили, что в случае нарушения обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплаты пени, штрафа или неустойки Генеральным подрядчиком: в случае нарушения сроков сдачи объекта в эксплуатацию по вине Генерального подрядчика (Исполнителя), - начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от стоимости невыполненного объема работ, за каждый день просрочки (п. 7.3.1 Контракта).

Согласно расчету истца, с учетом уточнения исковых требований, неустойка составляет 694 684 384 руб. 48 коп. за период с 01.11.2016 г. по 24.08.2020 г., проценты за пользование чужими денежными средствами составляют 58 567 606 руб. 13 коп. за период с 01.11.2016 г. по 07.02.2019 г.

В связи с тем, что обязательства, предусмотренные Контрактом, Генеральным подрядчиком не выполнены, в адрес ответчика письмом от 09.08.2017 N 7413-1-35 была направлена претензия с предложением уплатить неустойку за неисполнение Контракта, а также проценты за пользование чужими денежными средствами.

Указанная претензия осталась без удовлетворения.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Абзацем 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции по ходатайству сторон судом назначена судебная экспертиза для установления фактического объема выполненных работ по государственному контракту в различные периоды времени: по состоянию на 31.10.2016; за период с 01.11.2016 по 20.11.2017; по состоянию на момент проведения экспертизы.

Проведение экспертизы было поручено ФГБОУ ВО "СамГТУ", экспертам Гордеевой Татьяне Евгеньевне, Бочарову Алексею Юрьевичу, Мамаевой Ольге Юрьевне, Ильиной Марине Владимировне.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению (комиссионному) N 13-21-99 от 15.11.2018 г., эксперты пришли к следующим выводам.

Достоверно и обоснованно определить виды, объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Мартинстрой" согласно условиям Государственного контракта N 66 на выполнение работ по объекту: "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара" от 20.04.2012 не представляется возможным ввиду несоответствия актов о приемке выполненных работ стоимости работ; отсутствия надлежаще оформленной и в полном объеме исполнительной документации; при этом фактически выполненные ООО "Мартинстрой" работы частично соответствуют контракту по видам, объему и стоимости, а также соответствуют работам, указанным в подписанных сторонами Актах и Справках по формам КС-2 и КС-3.

Виды и объемы, выполненных ООО "Мартинстрой" работ, по состоянию на момент проведения экспертизы приведены в исследовательской части заключения, стоимость работ составляет 809 264 884,59 руб. в целом по контракту.

Фактически выполненные ООО "Мартинстрой" работы частично не соответствуют строительным нормам и правилам, нормативным техническим регламентам РФ, условиям контракта (с учетом технического задания, смет и др.) оформленной проектной, рабочей и исполнительной документации.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, рассматривающего дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, ООО "Мартинстрой" заявило ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В обоснование ходатайства о назначении повторной экспертизы ООО "Мартинстрой" указано на то, что заключение по проведенной в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции экспертизе содержит противоречивые сведения, исследования проведены экспертами не в полном объеме, эксперты не ответили на все вопросы, поставленные судом.

Исследовав имеющееся в материалах дела экспертное заключение, оценив доводы ходатайства ООО "Мартинстрой", принимая во внимание, в частности, что эксперты при проведении экспертизы не дали ответы на все поставленные судом вопросы, апелляционный суд пришел к выводу о наличии предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ оснований для назначения повторной строительно-технической экспертизы по делу.

Проведение экспертизы было поручено ООО "Агентство технических экспертиз "Паритет", экспертам Аванесяну Евгению Георгиевичу, Турину Роману Николаевичу, Нефедову Андрею Викторовичу, Водогрецкому Сергею Юрьевичу.

Согласно представленному в суд Заключению эксперта N 166/16.1-19 от 15.04.2020 г., эксперты пришли к следующим выводам.

Фактически выполненные ООО "Мартинстрой" работы в рамках исполнения обязательств по Государственному контракту данным Актов о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3), подписанных Заказчиком ФКУ "УКС МЧС России" и Генеральным подрядчиком ООО "Мартинстрой", по видам, объемам и стоимости не соответствуют.

Стоимость фактически выполненных ООО "Мартинстрой" работ по состоянию на 31.10.2016 в текущих ценах составляет 894 994 994,92 рубля.

Апелляционный суд указал, что оснований не доверять заключению повторной судебной экспертизы не имеется, ссылки истца на сомнения в обоснованности и достоверности выводов экспертов не могут быть приняты во внимание с учетом непредставления правовых аргументов, оспаривающих полноту, ясность или обоснованность экспертного заключения. Экспертное заключение повторной экспертизы является надлежащим доказательством, а несогласие с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности заключения.

Таким образом, ответчиком на дату предъявления искового заявления работы по строительству Объекта выполнены на общую сумму 989 199 862,96 руб., о чем свидетельствует, в том числе, поступившее в суд Заключение судебной экспертизы ООО "Агентство технических экспертиз "Паритет".

В рамках исполнения своих обязательств по Государственному контракту Заказчиком в адрес ООО "Мартинстрой" перечислены за выполненные работы денежные средства в сумме 899 989 764 рубля.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к выводу, что Заказчиком не уплачены без законных на то оснований денежные средства в сумме 89 210 098,96 рублей (989 199 862,96 - 899 989 764) рублей за фактически выполненные работы по Государственному контракту N 66 от 20.04.2012.

При повторном рассмотрении дела апелляционный суд установил следующее.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа указано, что судом не дана оценка доводам истца о том, что фактически выполненные ответчиком работы частично не соответствуют строительным нормам и правилам, нормативным техническим регламентам, условиям контракта.

В заключении экспертов указаны несоответствия, дефекты и повреждения построенных ООО "Мартинстрой" зданий и сооружений на объекте "Строительство и реконструкция объектов войсковой части N 73403 (1001 спасательный центр) г. Самара-65", по каждому объекту отдельно. Выявленные дефекты классифицированы как значительные, при наличии которых существенно ухудшаются эксплуатационные характеристики конструкций и их долговечность, но устранимыми.

Описание дефектов в заключении экспертов выполнено без учета их количественных показателей, стоимость устранения допущенных ООО "Мартинстрой" дефектов и недостатков не определялась, данные вопросы перед экспертами не ставились.

В данном случае отказ в удовлетворении требования по встречному иску о взыскании задолженности в полном объеме, на чем настаивает истец, может привести в неосновательному обогащению последнего в размере стоимости работ, выполненных надлежащим образом, что не допускается гражданским законодательством.

Апелляционный суд учел, что исковые требования ГУ МЧС по Самарской области об обязании ООО "Мартинстрой" устранить выявленные в работах недостатки заявлены в отдельном споре по делу N А40-14816/2021. Таким образом, права заказчика в данной части будут восстановлены в результате рассмотрения указанного дела.

Суд кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение было указано, что из судебной экспертизы следует, что исполнителем выполнялись дополнительные работы на 81,3 млн. руб. (корректировки, переносы, временные сооружения), которые не учтены в смете, но были необходимы для достижения результата по государственному контракту.

В заключении эксперта в разделе "Выводы" отсутствует вывод о том, что исполнителем выполнялись дополнительные работы на 81,3 млн. руб. (корректировки, переносы, временные сооружения), которые не учтены в смете, но были необходимы для достижения результата по государственному контракту. Как пояснил ответчик, указанная цифра ошибочно без подтверждения была указана в одном из пояснений ответчика.

В заключении эксперта указано, что на основании укрупненной сметы на реализацию Государственного контракта (Приложение к ДС N 7 к ГК N 66 от 20.04.2012 г.) невозможно рассчитать стоимость выполненных Генеральным подрядчиком дополнительных работ, связанных с внесением изменений в Рабочую документацию, предписаниями Заказчика или вызванных технологической необходимостью в процессе производства работ и согласованных Заказчиком.

Необходимость выполнения дополнительных работ определена на основании деловой переписки между Заказчиком и Генеральным подрядчиком, из которой следует, что Заказчик настаивал на внесении изменений в Рабочую документацию без превышения сметной стоимости по объектам:

"Гараж дежурных машин с административными помещениями и КПП-2 на 5 машиномест" - изменить технологическую схему въезда-выезда без изменения габаритов здания;

"Штаб" - устройство перекрытия, усиление стен и фундаментов здания;

Предусмотреть строительство модульной газовой котельной на территории административно-хозяйственной зоны в/части N 73403;

Объекты парково-складской зоны обеспечить теплоснабжением из городской теплосети за счет имеющихся мощностей в соответствии с согласованным с ЗАО "СУЭТК" условиями от 04.10.2013.

Таким образом, по инициативе Заказчика Генеральный подрядчик должен был выполнить дополнительные работы в пределах общей стоимости строительства объекта, установленной условиями Государственного контракта N 66 от 20.04.2012.

Как пояснил ответчик, стоимость дополнительных работ не входит в заявленную ко взысканию по встречному иску сумму задолженности за выполненные работы. Истцом данное обстоятельство не опровергнуто.

Судом апелляционной инстанции отклонены доводы истца и третьего лица о том, что экспертами необоснованно применены строительные индексы и индексы-дефляторы.

Согласно пункту 30 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемое с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, составляется с применением утвержденных сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов. Указанная сметная документация составляется с применением базисного уровня цен и цен, сложившихся ко времени ее составления (с указанием месяца и года ее составления), или с применением ресурсного метода определения стоимости строительства. Под базисным уровнем цен понимаются стоимостные показатели сметных нормативов, действовавшие по состоянию на 01.01.2000.

Начальная (максимальная) цена контракта, на основании которой определена цена Государственного контракта N 66 от 20.04.2012 должна была определяться по правилам статьи 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 12.12.2011) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Документ утратил силу с 01.01.2014 в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Обязанность Заказчика включить инфляционные показатели при определении цены контракта следует из разъяснений Минфина РФ и Минэкономразвития РФ.

Согласно Письму от 03.05.2011 N 8628-08/ИП-ОГ "Об определении начальной (максимальной) цены конкурса (аукциона)" Минрегион РФ разъяснил, что начальная (максимальная) цена конкурса (аукциона) может быть определена базисно-индексным способом с применением индексов изменения сметной стоимости, сообщаемых Минрегионом России, действовавших на момент объявления торгов и прогнозных индексов-дефляторов, устанавливаемых Министерством экономического развития Российской Федерации. Прогнозные индексы-дефляторы рекомендуется применять с учетом объемов работ, планируемых к выполнению в конкретном квартале, определенных в соответствии с проектом организации строительства (календарным планом работ).

Минфин России Письмом от 03.11.2017 N 24-01-10/72553 разъяснил порядок применения индексов-дефляторов при формировании начальной (максимальной) цены контракта. Законом о контрактной системе предусмотрен проектно-сметный метод, который заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта на возведение, реконструкцию, капремонт объекта капстроительства на основании проектной документации. Индексы-дефляторы используются при расчете сметной стоимости объекта по годам реализации инвестпроекта, на основании которой определяется начальная (максимальная) цены контракта, с учетом базового варианта Прогноза социально-экономического развития и Закона о контрактной системе, а также методических рекомендаций.

В связи с этим стоимость контракта должна определяться с учетом индексов-дефляторов, т.е. с учетом прогнозной инфляции и ежеквартального удорожания стоимости строительных материалов.

С учетом изложенного, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость фактически выполненных ООО "Мартинстрой" работ по экспертами ООО "Паритет" установлена правильно.

В части требований по первоначальному иску Главного управления МЧС России по Самарской области, апелляционным судом установлено следующее.

Пунктом 4.1. в редакции дополнительного соглашения N 9 от 27.11.2015 определен начальный срок выполнения работ с момента подписания Государственного контракта, окончательный - 31.10.2016.

Государственный контракт предусматривает выполнение комплекса работ в отношении Объекта, представляющего собой совокупность взаимосвязанных между собой зданий (помещений) и инженерных сетей - сложную вещь, без выделения определенных этапов (очередей) строительства. Соответственно, выполнение Подрядчиком своих обязательств по Государственному контракту состоит в передаче Заказчику построенного Объекта в целом в установленный Государственным контрактом срок. В связи с этим перенос срока строительства одного из объектов, указанных в Техническом задании, по причинам, за которые ответственен Заказчик, влечет перенос сроков окончания работ, в целом.

Стороны свободны в заключении договора и выборе условий, на которых они заключают договор (статья 421 ГК РФ). Государственный заказчик имел возможность предусмотреть промежуточные сроки строительства каждого объекта, и соответственно, при их установлении требовать применение к подрядчику мер ответственности за нарушение срока строительства каждого (любого) объекта, входящего в комплекс производства строительных работ, но этого не предусмотрел ни в конкурсной документации, ни в самом Государственном контракте.

Кроме того, сторона государственного контракта освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что обязательство, предусмотренное контрактом, не исполнено или ненадлежаще исполнено вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны (частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 3.2.4. государственного контракта N 66 от 20 апреля 2012 г. Заказчик обязуется осуществить контроль и обеспечить технический надзор за выполнением работ (объемами, качеством и сроками выполнения работ).

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статье 719 ГК РФ).

В нарушение вышеуказанных законодательных норм Государственный заказчик не оказывал надлежащее содействие Генеральному подрядчику при исполнении государственного контракта, что явилось основанием для невозможности исполнения Ответчиком принятых по государственному контракту обязательств в срок.

Из пункта 3 статьи 405 ГК РФ следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В обоснование возражений на заявленные истцом требования ответчик указывал на то, что он не мог исполнить обязательства по Государственному контракту (ввод в эксплуатацию Объекта) в срок до 31.10.2016 в связи с ненадлежащим исполнением обязательств Истцом по предоставлению Генеральному подрядчику технических условий на подключение объектов к газораспределительной сети и лимитов на газоснабжение, в связи с решением коллегии МЧС России от 02.12.2015 "Об организации выполнения инвестиционной программы МЧС России на 2016 год в рамках государственного оборонного заказа" и распоряжением директора ФКУ "УКС МЧС России" (исх. N 103 от 19.01.2016) о приостановлении работ по строительству сетей связи в парковой и административной зоне; решением коллегии МЧС России от 02.12.2015 "Об организации выполнения инвестиционной программы МЧС России на 2016 год в рамках государственного оборонного заказа" и распоряжением директора ФКУ "УКС МЧС России" (исх. N 103 от 19.01.2016) о приостановлении работы по строительству объектов: Корпус 58, сооружения N 59, 60 АЗС на 4 колонки; Кинологический комплекс. Учебный класс; Кинологический комплекс: Вольеры: Кинологический комплекс: Кормокухня; Кинологический комплекс. Ветеринарный пункт: Баня: Сети связи. Парковая зона; Сети связи. Административная зона. Работы приостановлены на неопределенный срок; с уменьшением лимитов бюджетных ассигнований в размере 24 819 600 руб. в 2016 году. Таким образом, Заказчик признал невозможность исполнения Государственного контракта за пределами подписанного сторонами Дополнительного соглашения N 9 от 27.11.2015.

В связи с наличием вышеуказанных обстоятельств, препятствующих вводу объекта в эксплуатацию в сроки, предусмотренные Государственным контрактом в редакции дополнительного соглашения N 9 от 27.11.2015, Ответчик направлял в адрес Третьего лица (ФКУ "УКС МЧС России") дополнительное соглашение о продлении срока выполнения работ до 30.11.2017. Однако, Третье лицо (ФКУ "УКС МЧС России") ответило формальным отказом со ссылкой на отсутствие в действующем правовом регулировании норм, допускающих перенос сроков выполнения работ по государственным контрактам.

Направление писем с требованием предоставить технические условия, направление дополнительного соглашения о продлении сроков выполнения работ свидетельствует о том, что Ответчиком были приняты все меры надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, пунктом 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), то есть определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Предусмотренные меры являются средством защиты прав и интересов стороны в обязательстве, когда другой стороной допущено неисполнение либо ненадлежащее исполнение условий обязательства, и служат целям восстановления нарушенного права кредитора посредством денежной компенсации.

Государственный заказчик не оказывал надлежащее содействие Генеральному подрядчику при исполнении государственного контракта, что явилось основанием для невозможности исполнения Ответчиком принятых по государственному контракту обязательств в срок.

Истцом указанные обстоятельства не опровергнуты.

Отсутствие со стороны подрядчика формального уведомления о приостановлении выполнения работ не является безусловным основанием для применения к нему ответственности за просрочку выполнения работ при наличии обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии его вины, полностью либо частично, в нарушении обязательств.

Апелляционным судом установлено, что ответчик неоднократно направлял в адрес истца письма с требованием о назначении представителя на строительную площадку, ответственного за подписание исполнительной документации и приемку выполненных ответчиком работ, что подтверждается письмами, представленными в материалы дела. Истец неоднократно отказывался от приемки выполненных ответчиком работ, увеличивая тем самым срок для начисления неустойки и ее размер.

В то же время апелляционный суд не установил оснований для освобождения ответчика от ответственности в виде взыскания неустойки за просрочку выполнения работ в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции указал, что из материалов дела не следует и ответчиком не доказано, что им, в связи с наличием вышеуказанных обстоятельств, не могли выполняться все предусмотренные контрактом работы за весь заявленный истцом период просрочки, в частности, работы на объектах: Медпункт на 10 койкомест (реконструкция) (Общестроительные работы, Водопровод горячий, холодный, Хозяйственно-бытовая канализация К1); Столовая (реконструкция) (Общестроительные работы, Водоснабжение, Отопление, Канализация); Гараж дежурных машин (новое строительство) (Общестроительные работы. Надземная часть, Отопление, Вентиляция; Тепловой, Узел, Водопровод, Горячая вода, Канализация, Внутренний водосток, Электроснабжение, Молниезащита, Теплоснабжение, Узел управления и теплоснабжения; Благоустройство АХЗ (Дорожное покрытие); Наружные сети и сооружения водоснабжения, канализации, теплоснабжения АХЗ (Бытовая канализация К1, К1н, Дождевая канализация К2).

В свою очередь, истец надлежащим образом не обосновал свою позицию о том, что подрядчик имел возможность выполнить работы по контракту в полном объеме, не опроверг вышеуказанные обстоятельства в части непередачи ответчику необходимой документации для выполнения работ, в части приостановления выполнения работ.

Кроме того, истец в качестве основания для расчета неустойки указывает п. 7.3. Государственного контракта, согласно которому в случае нарушения сроков сдачи объекта в эксплуатацию по его вине, кроме случаев, когда эти сроки были перенесены по соглашению сторон и/или в техническое задание были внесены изменения, приведшие к изменению объемов работ, вызвавших увеличение сроков строительства или реконструкции объекта, начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от стоимости невыполненного объема работ, за каждый день просрочки.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (статья 431 ГК РФ).

С учетом статьи 431 ГК РФ и пункта 7.3. Государственного контракта можно сделать вывод о том, что неустойку следует рассчитывать от стоимости невыполненных генеральным подрядчиком работ, т.е. вне зависимости от приемки их государственным заказчиком. Таким образом, определяющее значение имеет именно доказанность факта (объема) и стоимости выполненных Ответчиком в период с 20.04.2012 по 20.11.2017 работ.

Ответчиком на дату предъявления искового заявления работы по строительству Объекта выполнены на общую сумму 989 199 862,96 рублей, о чем свидетельствуют подписанные сторонами Государственного контракта акты о приемке выполненных работ, а также направленные истцу документы, подтверждающие выполнение работ, а также заключение судебной экспертизы.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что истец необоснованно производит расчет неустойки от суммы 609 997 356,98 рублей, не учитывая выполнение ответчиком работ на сумму 989 199 862,96 рублей.

Согласно части 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Ответчиком было заявлено о применении статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Предоставленная суду возможность в порядке статьи 333 ГК РФ снижать размер неустойки в случае несоответствия ее последствиям нарушения обязательств, является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

В статье 333 ГК РФ закреплено право суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Как разъяснено в пункте 42 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора).

Кроме того, критериями несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно разъяснениям Конституционного суда Российской Федерации, изложенным в Определениях от 22.01.2004 N 13-О и от 21.12.2000 N 277-О, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их исполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Конституционно-правовой смысл указанного положения статьи 333 ГК РФ разъяснен в Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 N 263-О, установившим, что в статье 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, именно правом суда является определение размера уменьшения неустойки, тогда как при наличии оснований несоразмерности само применение статьи 333 ГК РФ является обязанностью суда.

В данном случае апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о явной несоразмерности заявленной истцом неустойки и наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Апелляционный суд правомерно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 89 958 041 руб. 96 коп.

При этом апелляционный суд признал неправомерным начисление истцом процентов за пользование чужими денежными средствами.

Пунктом 1 статьи 395 ГК РФ предусмотрено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет других) лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Как указано выше, согласно заключению судебной комиссионной строительно-технической экспертизы N 166/16.1-19 от 15.04.2020 общая стоимость всех фактически выполненных ООО "Мартинстрой" работ составляет 989 199 862,96 рублей.

Поскольку ООО "Мартинстрой" выполнило работы на сумму, превышающую сумму полученного аванса, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для взыскания процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ.

Судебные расходы, в том числе расходы по оплате проведения судебных экспертиз, распределены судом в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Иная оценка заявителями кассационных жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы кассационных жалоб подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Судом апелляционной инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы суда соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 сентября 2021 года по делу N А40-226423/17 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Е.Ю. Воронина А.А. Кочетков