Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 февраля 2021 г. N Ф05-25564/20 по делу N А40-26450/2020

Город Москва

20 февраля 2021 г.

Дело N А40-26450/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15.02.2021.

Полный текст постановления изготовлен 20.02.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной

судей: С.В. Нечаева, А.И. Стрельникова

при участии в заседании:

от истца - Кобылинский ДА, дов. от 03.09.2019.

от ответчика - Афонина НН, дов. от 09.02.2021,

рассмотрев 15 февраля 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

Индивидуального предпринимателя Пимакова Дмитрия Владимировича

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 24 июля 2020 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 23 октября 2020 года

по делу по иску Общества с ограниченной ответственностью "Строй-Деко"

к Индивидуальному предпринимателю Пимакову Дмитрию Владимировичу

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строй-Деко" (далее - истец, ООО "Строй-Деко") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Индивидуальному предпринимателю Пимакову Дмитрию Владимировичу (далее - ответчик, ИП Пимаков Д.В.) о взыскании 352 370, 29 руб. аванса, 1 379 597, 60 руб. убытков, 25 386, 58 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.10.2019 по 04.02.2020.

В процессе рассмотрения спора судом со ссылкой на статью 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято новое требование о расторжении договора субподряда N 21/03-19 от 21.03.2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2020, иск удовлетворен в части расторжения договора субподряда N 21/03-19 от 21.03.2019, 352 370, 29 руб. аванса, 1 379 597, 60 руб. убытков. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ответчик подал кассационную жалобу, в которой просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и направить дело на новое рассмотрение.

Ответчик указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления ответчика о выявлении дефектов в выполненных работах и установления сроков их устранения, что работы ответчиком были завершены и сданы истцу 22.05.2019 и были им оплачены, что акт о браке составлен только 15.06.2019, для составления которого ответчик не вызывался, акт составлен в одностороннем порядке, что осмотр объекта 22.10.2019 проведен по истечении продолжительного периода времени, что ответчику не предлагалось устранить недостатки, от устранения ответчик не отказывался и не уклонялся, спорным договором не предусмотрено право истца самостоятельно устранять дефекты в работах без обращения к ответчику, что заключение об оценке во внесудебном порядке не является доказательством, подтверждающим ненадлежащее качество работ, так как ООО "ЭТБ "ПРОЕКТ"" не является экспертной организацией в области строительства, сфера его деятельности оценка стоимости различных объектов, оценщик Скоробагач А.В. не имеет высшего строительного образования, в заключении об оценке не обосновано, почему для устранения дефектов в виде незатертых межплиточных швов, загрязнений поверхности рекомендовано произвести полное снятие плитки с укладкой новой, что привело к превышению убытков над стоимостью работ в 4 раза, что договором не предусмотрено выполнение работ в кабинетах 4 этажа, что вывод суда о наличии правовых оснований для расторжения договора и взыскания убытков не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющим доказательствам, что не правильно применены положения статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.

Заслушав стороны, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 21.03.2019 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор N 21/03-19 на выполнение отделочных работ.

В соответствии с пунктом 1.1 договора генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство своими силами, а также силами привлеченных организаций, выполнить отделочные работы ("под ключ") в помещениях здания, расположенного по адресу: г. Москва, Садовническая ул., дом 27, стр. 8, далее объект, в соответствии с условиями договора, проектной и сметной документацией (приложение N 1 к договору).

Согласно пункту 1.2 договора генподрядчик обязуется оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 6.1 договора в случае, если генподрядчиком будут обнаружены некачественно выполненные подрядчиком работы, подрядчик своими силами и без увеличения стоимости работ обязан в согласованный с генподрядчиком срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

Пунктами 8.1 и 8.2 договора установлено, что приемка выполненных работ осуществляется на основании акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3, что генподрядчик рассматривает полученные акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3 в течение 10 дней с момента их поступления.

Пунктом 8.3 договора установлено, что при наличии обоснованных замечаний по выполненным подрядчиком работам, генподрядчик направляет в адрес подрядчика письмо с перечнем выявленных замечаний и сроком их устранения.

Пунктом 9.4 договора установлена обязанность подрядчика устранить дефекты, выявленные в гарантийный срок.

Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан командировать своего представителя не позднее 2 рабочих дней со дня получения письменного извещения генподрядчика (пункт 9.5 договора).

Судами установлено, что истец перечислил ответчику 352 370, 29 руб., которые суд посчитал в полном объеме авансом, платежными поручениями от 01.04.2019 N 353 на сумму 100 000 руб.; от 15.04.2019 N419 на сумму 100 000 руб.; от 22.05.2019 N 510 на сумму 80 000 руб.; от 31.05.2019 N 535 на сумму 50 000 руб.; от 31.05.2019 N 536 на сумму 22 370, 29 руб.

Судами установлено, что истцом составлен акт о браке от 15.06.2019, в котором указано на отступление ответчиком от нормативных требований и документации СП 71.13330.2017 и СНиП 3.04.01-87.

Также суды установили, что 18.10.2019 истцом ответчику направлена телеграмма с вызовом на совместный осмотр выполненных работ 22.10.2019, однако ответчик на осмотр не явился. Результатом осмотра явилось заключение об оценке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования о взыскании убытков, посчитал, что работы выполнены ответчиком с дефектами, что ответчик уклонился от фиксации и устранения дефектов, что согласно заключению об оценке ООО "ЭТБ "ПРОЕКТ"" от 22.10.2019 рыночная стоимость работ по устранению дефектов работ составила 1 379 597,60 руб., что в связи с необходимостью устранения недостатков работ между истцом и ООО ПО "АРТИЛЬ-СТРОЙ" заключен договор от 01.12.2019 N 01/12-19 на устранение дефектов, что работы истцом по указанному договору приняты на основании актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 и оплачены на сумму 1 379 597,60 руб., в связи с чем сделал вывод о наличии убытков со стороны истца, причиненных в результате некачественного выполнения ответчиком работ, в виде расходов на устранение недостатков и 25 000 руб. расходов на оплату услуг эксперта по оценке.

На основании указанных обстоятельств суд первой инстанции также посчитал, что ответчиком допущено существенное нарушение договора в части качественного выполнения работ, и удовлетворил исковые требования о расторжении договора и о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса.

Выводы и мотивы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов ошибочными.

В соответствии с частью 1 статьи 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации задачами подготовки дела к судебному разбирательству являются определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса; оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств; примирение сторон.

Судебная коллегия кассационной инстанции считает, что к принятию незаконных и необоснованных судебных актов по делу привело неправильное определение судом первой инстанции при подготовке дела характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, и вытекающих из этого неправильное определение предмета исследования и обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Доводы кассационной жалобы о необоснованности вывода суда о наличии правовых оснований для расторжения договора заслуживают внимания.

В претензии о расторжении договора, а также в ходатайстве об уточнении требований не указаны основания расторжения договора, ни предусмотренные условиями договора, ни со ссылками на норму права. Истец сослался только на статьи 309, 310 и часть 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор судом может быть расторгнут только по заявленным контрагенту основаниям. Так как расторжение договора в судебном порядке в силу пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации возможно только после получения истцом отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучение ответа в срок, следовательно, договор может быть расторгнут только по основанию, которое указывалось в качестве такового истцом в уведомлении о расторжении договора.

Также суд кассационной инстанции обращает внимание на то, что выполнение работ в полном объеме к моменту уведомления о расторжении договора, хоть и за пределами согласованных сторонами сроков, является препятствием к удовлетворению иска о расторжении договора, поскольку если одной из сторон обязательства выполнены в полном объеме, а второй стороной не выполняются встречные обязательства, договор не может быть расторгнут по инициативе уклоняющейся от исполнения обязательств стороны.

Тем более не может быть расторгнут исполненный обеими сторонами договор.

Из материалов дела усматривается, что уведомление о расторжении договора истец направил ответчику значительно позднее 10.06.2020, что следует из ходатайства об уточнении исковых требований от 14.07.2020.

Суд принял к производству новое исковое требование о расторжении договора в судебном заседании 24.07.2020 и в том же судебном заседании принял решение по спору.

Суд первой инстанции не исследовал обстоятельства сдачи-приемки работ по договору, что привело к неправильному применению условий договора, статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и неприменению статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

Суд первой инстанции установил и это следует из материалов дела, что истец перечислил ответчику 352 370, 29 руб.

При этом, суд первой инстанции не исследовал и не дал оценку представленному в материалы дела акту выполненных работ от 22.05.2019 за период с 21.03.2019 по 22.05.2019 по форме КС-2 и справке по форме КС-3 N 1 от 22.05.2019 (т1 л.д. 74-75), не учел, что истец произвел оплату по платежным поручениям 22.05.2019 и 31.05.2019 с назначением платежа от 22.05.2019 "за выполнение работ", от 31.05.2019 "за выполненные работы", от 31.05.2019 "аванс на плиточные работы".

Суд первой инстанции не установил обстоятельства, свидетельствующие о мотивированном отказе от сдачи работ по акту от 22.05.22019 в установленных пунктом 8.2 договора срок и порядке.

С учетом изложенного, оплата выполненных работ при отсутствии мотивированных возражений от их приемки, опровергает вывод судов о наличии оснований для расторжения договора, а также полагавшие судом установленными обстоятельства некачественности выполненных работ отказа в их приемке.

Напротив, оплата работ после получения акта выполненных работ в отсутствие мотивированного возражения, с учетом условий пунктов 8.1-8.3 договора может свидетельствовать о приемке работ без замечаний.

Данным обстоятельствам оценка судом первой инстанции не дана.

Суд первой инстанции, мотивируя вывод о некачественном выполнении работ ответчиком, сослался на акт о браке от 15.06.2019, который является односторонним (т.1 л.д. 31-32).

Однако, в акте не указано об участии полномочного представителя ответчика и его данные. В отсутствие таких сведений запись об отказе от подписания акта не подтверждает участие полномочного представителя ответчика.

Вместе с тем, суд первой инстанции немотивированно отклонил возражения ответчика об отсутствии извещения о составлении спорного акта, об отсутствии письма с указанием перечня выявленных замечаний и сроков их устранения, а также составлении акта по истечение более, чем через полмесяца после сдачи работ и их оплаты.

Таким образом, указание в спорном акте на отказ представителя подрядчика от подписи с учетом возражений ответчика относительно извещения о выявлении дефектов в соответствии с пунктом 8.3 договора бесспорно не свидетельствует о том, что акт является допустимым доказательством фиксации дефектов, в связи с чем выводы суда о доказанности факта некачественного выполнения работ данным актом нельзя признать обоснованными и соответствующими условиям договора и закона.

Кроме того, акт от 15.06.2019 составлен после оплаты работ, что может свидетельствовать об их приемке, поэтому в отсутствие возражений, заявленных до оплаты выполненных работ, заказчик ограничен в заявлении претензий по явным недостаткам в силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка суда первой инстанции на вызов ответчика на осмотр объекта 22.10.2019 также является ошибочной, поскольку истцом 22.10.2019 фактически был проведен не осмотр результатов работ и фиксация дефектов, а оценка стоимости устранения дефектов.

Суд кассационной инстанции признает обоснованным довод заявителя кассационной жалобы, что заключение об оценке не может являться доказательством наличия дефектов в выполненной работе, в силу того, что не является внесудебным строительным заключением, а также в связи с отсутствием у оценщика полномочий на заключение в области строительства.

С учетом изложенного, является неверным мотив суда о подтвержденности наличия дефектов в сданных работах заключением об оценке от 22.10.2019, составленным ООО "ЭТБ "ПРОЕКТ", как основанный на неотносимом доказательстве.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции был вправе предложить сторонам провести судебную строительно-техническую экспертизу качества выполненных работ (при возможности её проведения).

Также суд кассационной инстанции считает заслуживающим внимание довод заявителя кассационной жалобы о том, что отсутствуют доказательства обоснованности удаления и укладки полностью всей плитки при наличии претензий только к межплиточным швам.

В соответствии с частью 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом судебные приказы, решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании, а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов (пункт 3).

Указанные положения судами первой и апелляционной инстанции соблюдены не были.

Судебная коллегия кассационной инстанции также не поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерности устранения дефектов заказчиком самостоятельно либо с привлечением третьих лиц без уведомления ответчика о выявлении дефектов и установления срока на их устранение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2).

На основании пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда. Указанная правовая позиция выражена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017.

Спорным договором не установлено право заказчика самостоятельно устранять дефекты в принятых работах без обращения к подрядчику для их устранения.

Напротив, пунктами 8.3, 8.4 и 9.4 договора установлена обязанность именно подрядчика устранить дефекты в выполненных работах.

При этом, суды первой и апелляционной инстанции не установили обстоятельства, свидетельствующие об уклонении ответчика от устранения дефектов, о выявлении которых ответчик должен быть надлежащим образом уведомлен.

Необоснованность вывода суда первой инстанции о правомерности устранения недостатков в работе заказчиком самостоятельно в отсутствие уведомления подрядчика о выявленных дефектах повлекла и неправильный вывод суда о доказанности причинения истцу убытков действиями подрядчика, как в заявленном объеме, так и размере.

Таким образом, выводы судов о выполнении работ с дефектами, что послужило основанием для расторжения договора и взыскания убытков, противоречат как положениям статей 753, 720, 721, так и положениям статей 450, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия кассационной инстанции также отмечает, что суд первой инстанции, удовлетворив исковые требования о взыскании убытков за устранение дефектов в сданных работах, одновременно удовлетворил требование о взыскании неотработанного аванса.

Между тем, пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что заказчик по своему выбору вправе требовать соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ или возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Суд апелляционной инстанции не исправил допущенные судом первой инстанции ошибки.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 июля 2020 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2020 года по делу N А40-26450/2020 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

А.И. Стрельников