Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 апреля 2021 г. N Ф05-4745/21 по делу N А40-65106/2020

г. Москва

8 апреля 2021 г.

Дело N А40-64741/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Гречишкина А.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: акционерного общества "Мосэнергосбыт" - Назарова Е.С., представитель по доверенности от 25 ноября 2020 года;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Мхитаров К.Г., представитель по доверенности от 18 января 2021 года;

от третьего лица: Царюк А.Е. представитель по доверенности от 15 марта 2018 года;

рассмотрев 01 апреля 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение от 14 августа 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 09 декабря 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-65106/20,

по заявлению акционерного общества "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "СтройСтандарт"

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэнергосбыт" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве ( далее по тексту - Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 28 февраля 2020 года по делу N 077/01/10- 15842/2019.

Решением суда Арбитражного суда города Москвы от 14 августа 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2020 года, заявление АО "Мосэнергосбыт" удовлетворено, оспариваемые решение и предписанипе признаны несоответствующими закону. При этом суды исходили из того, что факт нарушения потребителем учета электрической энергии путем бездействия, выразившегося ненадлежащей технической эксплуатации приборов учета со стороны потребителя подтверждается. Суд указал, что приборы учета, установленные у потребителя, оснащены ЖК-дисплеем, посредством которых можно выявить техническую неисправность приборов учета.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и, не направляя дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на нарушение и неправильное применение судами норм права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. В обоснование приведенных в кассационной жалобе доводов заявитель указывает, что суды неправомерно не приняли во внимание то обстоятельство, что техническая неисправность приборов учета была выявлена экспертной организацией спустя 3 месяца после выемки приборов учета, а не в момент их эксплуатации ООО "СтройСтандарт", что не может однозначно свидетельствовать о возникновении выявленных неисправностей в период эксплуатации данных приборов учета абонентом (третье лицо), когда ООО "СтройСтандарт" несло балансовую и эксплуатационную ответственность за приборы учета электрической энергии N 24442498 и N 09335754. Согласно акту проверки узла учета от 25 июля 2017 года, целостность пломб, которыми опечатаны указанные приборы учета, на момент проведения проверки нарушена не была. Полагает, что целостность контрольных пломб нарушена не была, каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу приборов, учета не выявлено, оснований для проведения технического обслуживания приборов учета электрической энергии N 24442498 и N 09335754 также не установлено.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представитель АО "Мосэнергосбыт", в судебном заседании и представленном отзыве, возражая против удовлетворения кассационной жалобы указал на законность и обоснованность судебных актов и отсутствие оснований к отмене.

В судебном заседании и представленном отзыве представитель ООО "СтройСтандарт"поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы,пришел к выводу, что судебные акты по настоящему делу подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В силу части 1 статьи 133 АПК РФ задачами подготовки дела к судебному разбирательству являются определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса; оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств; примирение сторон.

Указанные требования судами не выполнены. Указанные нарушения норм процессуального права привели к тому, что суды спор по существу не рассмотрели, соответственно неправильно определили подлежащие применению нормы материального права.

В рамках настоящего дела оспаривается решение Московского УФАС России от 28 февраля 2020 года по делу N 077/01/10-15842/2019 АО"Мосэнергосбыт" признано нарушившим требования часть 1 статьи 10 Федеральный закон от 26 июля 2006 годаN 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). В качестве противоправного деяния вменено злоупотребление доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, выразившееся в составлении в отношении объекта актов о неучтенном потреблении от 26 декабря 2017 годаN 52, 53 в отсутствие на то оснований, а также направления в адрес ООО "СтройСтандарт" счета от 30 декабря 2017 года N Э-64-95153 на оплату безучетного потребления, что привело к ущемлению интересов ООО "СтройСтандарт".

Предписанием от 29 июля 2019 года на АО "Мосэнергосбыт" возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость совершения действий, направленных на восстановление интересов потребителя, путем отзыва актов о неучтенном потреблении электрической энергии, а также счета на оплату безучетного потребления электрической энергии.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и вынесены без достаточных на то оснований АО "Мосэнергосбыт" обратилось с настоящими требованиями в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, пришел к выводу, что документами, представленными заявителем, подтверждается нарушение потребителем учета электрической энергии путем бездействия, выразившего в ненадлежащей технической эксплуатации приборов учета со стороны потребителя. Суд отметил, что приборы учета, установленные у потребителя, оснащены ЖК-дисплеем, посредством которых можно выявить техническую неисправность приборов учета. Суды при этом исходили из того, что указанные взаимоотношения между потребителем и АО "Мосэнергосбыт" могут рассматриваться только как гражданско-правовые и поэтому не могут быть квалифицированы как нарушение статьи 10 Закона о защите конкуренции. Гражданско-правовой спор разрешен в рамках дела N А40-52732/18 о взыскании с абонента стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Между тем, судами не учтено следующее.

В силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Соответственно при разрешении настоящего спора судам необходимо проверить законность оспариваемых решения и предписания на соответствие их вышеуказанным нормам антимонопольного законодательства.

Суды, делая вывод о недоказанности антимонопольным органом тех обстоятельств, что действия АО "Мосэнергосбыт" были совершены вне допустимых пределов осуществления гражданский прав не учли ряд доказательств, на основании которых принято оспариваемое решение и выдано предписание.

Выводы антимонопольного органа о наличии признаков нарушения порядка установления факта безучетного потребления электрической энергии при проведении проверки узла учета электрической энергии оставлены без рассмотрения.

Судами не дана оценка установленному антимонопольным органом обстоятельству, что в связи с проведением следователем МРСО по ЗАО ГСУ СК РФ на объекте следственных действий в виде выемки и изъятия приборов учета в рамках уголовного дела N 11702450008000043, возбужденного в отношении работника АО "Мосэнергосбыт", 25 июля 2017 года в присутствии представителя ООО "СтройСтандарт" проведена внеплановая проверка приборов учета объекта, по результатам которой нарушения приборов учета N 24442498 иN 09335754 выявлены не были, Целостность пломб не нарушена. Данный факт подтверждается отсутствием указанных выводов гарантирующего поставщика нарушения приборов N24442498 и N09335754 в акте проверки узла учета от 25 июля 2017 года.

Таким образом, вмененная неисправность супервизора питания прибора учет N 24442498, неисправность электронного модуля, выразившаяся в повреждении резистора в токоизмерительной цепи фазы "А" N 09335754 АО "Мосэнергосбыт" не выявило.

При таких условиях вывод суда о наличии у потребителя возможности самостоятельно определить неисправность энергоучета на объекте, поскольку установленные приборы учета позволяют считывать с жидкокристаллического индикатора различные параметры является ошибочным и противоречащим имеющимся в деле доказательствам.

Более того, АО "Мосэнерго сбыт" при проведении осмотра и изъятии приборов не зафиксирован факт индикации жидкокристаллического дисплея о наличии фактов нарушения, таким образом предполагать, что потребитель мог выявить данный факт, в то время как профессиональный участник рынка этого не сделал, является необоснованным.

Как установлено судами, неисправность супервизора питания прибора учета N 24442498 и отсутствие учета электроэнергии по фазе "А" прибора учета N 09335754 (обнаружено повреждение резистора R1 в токоизмерительной цепи фазы "А") были выявлены в результате экспертизы, проведенной ООО "Научно-Производственная Компания "Инкотекс" в рамках упомянутого уголовного дела, а именно актами от 25 октября 2017 года технического исследования изделий N 934/230 и N 935/230.

Данные акты экспертизы являются единственным основанием для составления АО "Мосэнергосбыт" актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 26 декабря 2017 года N 52, N 53. Вместе с тем является ли экспертиза, проведенная ООО "Научно-Производственная Компания "Инкотекс", актом проверки узла учета объекта сетевой организацией либо гарантирующим поставщиком и отвечающим требованиям установленного законом порядка, судами не указано.

Между тем, в соответствии с пунктом 192 Основных положений факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Из абзаца 13 пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения), следует, что под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

При отсутствии бесспорных доказательств о возникновении выявленных в ходе экспертизы неисправностей приборов учета в процессе его эксплуатации обществом, при наличии доказательств об отсутствии признаков несанкционированного доступа к приборам учета (выводы эксперта, акт от 25 июля 2017 года) суд делает предположительный вывод о том, что общество могло определить неисправность самостоятельно и в силу вышеуказанной нормы обязано было сообщить в установленные сроки о выявленной неисправности.

В то же время, судами не оценена правомерность действий АО "Мосэнергосбыт" по составлению актов о неучтенном потреблении электрической энергии 26 декабря 2017 года по факту выявленных ООО "Научно-Производственная Компания "Инкотекс" неисправностей приборов учета N 24442498 и N 09335754 25 октября 2017 года, не установивших фактов несанкционированного вмешательства, по истечении пяти месяцев с момента проведения 25 июля 2017 года АО "Мосэнергосбыт" соответствующей проверки, в ходе которой указанных нарушений не выявлено. Указанное обстоятельство судами не учтено и не исследовано, не указано может ли однозначно свидетельствовать о возникновении выявленных неисправностей в период эксплуатации данных приборов учета абонентом.

Соблюдение установленного отраслевым законодательством порядка выявления фактов безучетного потребления электрической энергии судами не проверено, при условии, что антимонопольным органом в качестве злоупотребления вменено нарушение процедуры, в том числе составления акта и направления требования о необходимости уплаты суммы неучтенного потребления за период с 15 октября 2016 года по 25 июля 2017 года.

При указанных обстоятельствах и при противоречивости доказательств, выводы судов о правомерности действий АО "Мосэнергосбыт" по составлению акта о безучетном потреблении электрической энергии и наличии оснований для определения и расчета объема безучетного потребления электрической энергии в соответствии с пп. "а" п. 1 приложения N 3 к Правил N 442 являются преждевременными и не основанными на имеющихся доказательствах.

Вывод антимонопольного органа о том, что сетевая организация в отсутствие достаточных доказательств вменила абоненту факт безучетного потребления, что с учетом статуса сетевой организации как доминанта на соответствующем рынке, свидетельствует о злоупотреблении таким статусом и образует нарушение положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции судами не опровергнут.

Вопреки выводам судов, наличие гражданско-правового спора разрешенного в рамках дела N А40-52732/18 о взыскании с абонента стоимости безучетного потребления электрической энергии, не исключает возможности проверки законности актов антимонопольного органа в порядке главы 24 АПК РФ, поскольку в рамках гражданского спора соблюдение требований антимонопольного законодательства судами не проверялось.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что судебные акты приняты при неполно выясненных фактических обстоятельствах дела, выводы судов, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, что могло привести к принятию неправомерного судебного акта, в связи с чем в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они подлежат отмене.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуются процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду следует установить юридически значимые обстоятельства дела по заявленному предмету иска, с учетом положений Закона о защите конкуренции, законодательства об энергетике дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, рассмотреть в полном объеме доводы участвующих в деле лиц, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 августа 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2020 года по делу N А40-65106/20 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

А.А. Гречишкин Е.Е. Шевченко