Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 апреля 2021 г. N Ф05-4380/21 по делу N А40-34943/2020

город Москва

08 апреля 2021 г.

Дело N А40-34943/20-122-248

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "Управление ВОЛС-ВЛ": Ревенской М.К. (дов. N УВВ-А-0119-21 от 01.02.2021 г.), Джанкаева Н.Б. (дов. N УВВ-А-0030-20 от 05.03.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Головановой Т.А. (дов. N ИА/98114/20 от 11.11.2020 г.);

от третьего лица ЗАО "Российская корпорация средств связи": не явились, извещены;

рассмотрев 01 апреля 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу АО "Управление ВОЛС-ВЛ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 сентября 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2020 г.

по делу N А40-34943/20-122-248

по заявлению акционерного общества "Управление волоконно-оптическими линиями связи на воздушных линиях электропередачи межрегиональных распределительных сетевых компаний"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 25 декабря 2019 г. N 22/113814/19 по делу N 22/01/11-97/2019,

третье лицо: закрытое акционерное общество "Российская корпорация средств связи",

УСТАНОВИЛ: в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) из Федеральной службы безопасности Российской Федерации поступили материалы, содержащие обращение о возможном нарушении закрытым акционерным обществом "Российская корпорация средств связи" (далее - ЗАО "РКСС", третье лицо) антимонопольного законодательства.

На основании приказа ФАС России от 02 июля 2018 г. N 938/18 в отношении ЗАО "РКСС" была проведена внеплановая выездная проверка, в ходе которой с рабочих компьютеров сотрудников была скопирована электронная переписка между ЗАО "РКСС" и акционерным обществом "Управление волоконно-оптическими линиями связи на воздушных линиях электропередачи межрегиональных распределительных сетевых компаний" (далее - АО "Управление ВОЛС-ВЛ", общество, заявитель), содержащая признаки заключения антиконкурентного соглашения между данными хозяйствующими субъектами, выразившегося в распределении ролей и отказе от конкурентной борьбы при совместном участии в торгах для нужд публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Ленэнерго" (далее - ПАО "Ленэнерго").

Указанные обстоятельства явились основанием для возбуждения ФАС России дела N 22/01/11-97/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении и реализации между указанными организациями антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на следующих торгах:

извещение N 31603743132 от 04 июня 2016 г. на выполнение работ по программе модернизации и расширения системы сбора и передачи информации на подстанции 110 кВ N 26 Выборг-Районная (СМР, поставка);

извещение N 31603743228 от 05 июня 2016 г. на построение инженерной инфраструктуры серверной ОАО "Ленэнерго" на ПС 110 кВ N 140 "Рижская";

извещение N 31603749364 от 07 июня 2016 г. на приобретение неисключительных прав пользования программным обеспечением "Пирамида 2.0" для нужд ПАО "МРСК Сибири";

извещение N 31603884506 от 13 июля 2016 г. на выполнение проектно-изыскательских работ, авторского надзора по "Обеспечению технологического мониторинга и мониторинга безопасности энергообъектов ПАО "МОЭСК" на Чемпионате мира 2018 г.; Передача информации в Ситуационно-аналитический центр;

извещение N 31604023277 от 23 августа 2016 г. на проектирование и создание первой очереди интегрированной информационно-аналитической системы ситуационного управления ПАО "Россети";

извещение N 31604269983 от 25 ноября 2016 г. на создание комплексной системы информационной безопасности энергообъектов ПАО "Ленэнерго";

извещение N 31705807230 от 29 ноября 2017 г. на выполнение работ по созданию автоматизированной системы сбора и агрегации бухгалтерской и налоговой отчетности группы компаний "Россети".

Антиконкурентное соглашение было достигнуто ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" до даты публикации извещения по первой из закупок (до 04 июня 2016 г.) и действовало до даты заключения договора по последней из закупок (по 29 декабря 2017 г.).

Решением ФАС России от 25 декабря 2019 г. по делу N 22/01/11-97/2019 ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в антиконкурентном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

Считая свои права нарушенными, АО "Управление ВОЛС-ВЛ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 25 декабря 2019 г. по делу N 22/01/11-97/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО "РКСС".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 сентября 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе АО "Управление ВОЛС-ВЛ" просит об отмене принятых судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от третьего лица поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель АО "Управление ВОЛС-ВЛ" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России возражал против ее удовлетворения.

Представитель третьего лица в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

По смыслу приведенных норм квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения, поскольку ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" заключили и участвовали в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах по извещениям N 31603743132, N 31603743228, N 31604023277, N 31604269983, N 31603749364, N 31603884506, N 31705807230.

Выявленные антимонопольным органом действия свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам, а использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели, что не свойственно для коммерческих организаций, которые, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта заключения антиконкурентного соглашения ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" в ходе проведения торгов в электронной форме.

Отклоняется доводы общества об истечении срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, суды указали на то, что заключенное ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" соглашение носило длящийся характер в виду идентичности модели поведения его участников во всех вышеуказанных торгах, выразившейся в отказе от конкурентной борьбы при совместном участии в торгах, наличия минимального снижения НМЦД, обусловленности участия в соглашении личным интересом каждого участника соглашения, систематической электронной перепиской между конкурентами, а также письменным признанием ЗАО "РКСС" о заключении антиконкурентного соглашения между ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" при участии в вышеуказанных торгах.

Таким образом, заключенное соглашение охватывало все вышеуказанные торги, что указывает на то, что окончание совершения нарушения произошло не ранее 29 декабря 2017 г. - дата заключения договора по результатам последних торгов (извещение N 31705807230).

В отношении довода заявителя об отсутствии доказательств реализации антиконкурентного соглашения при участии в торгах по извещению N 31604269983 суды указали на то, что при участии в торгах по извещению N 31604269983 ценовое предложение АО "Управление ВОЛС-ВЛ" составило 110 240 585,75 руб. со снижением НМЦД на 0,13%, в результате проведения процедуры переторжки ценовое предложение АО "Управление ВОЛС-ВЛ" составило 110 240 585,75 руб., что подтверждается протоколом заседания конкурсной комиссии по рассмотрению, оценке поступивших заявок и подведению итогов открытого конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ - создание комплексной системы информационной безопасности энергообъектов ПАО "Ленэнерго" N ОК16/192 РС-5 от 28 декабря 2016 г.

Следовательно, по результатам подведения итогов открытого конкурса по извещению N 31604269983 ценовое предложение АО "Управление ВОЛС-ВЛ" было подано с минимальным снижением, составившим 0,13% от НМЦД.

Ссылка общества на то, что сообщение, отправленное сотрудником общества, содержащее лишь ссылку на извещение о проведении торгов, не может служить доказательством заключения антиконкурентного соглашения, также была отклонена судами, поскольку из содержания как ранее имеющейся, так и последующей переписки между сотрудниками ЗАО "РКСС" и общества, следовало, что между ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ" ранее было достигнуто соглашение о совместном поведении при участии в торгах, в том числе в рамках торгов по извещению N 31604269983.

Доводы общества по извещению N 31705807230 также были отклонены судами, поскольку в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в ФАС России поступило письмо ЗАО "РКСС", содержащее признание о заключении антиконкурентного соглашения, к которому, в том числе, была приложена переписка между сотрудниками ЗАО "РКСС" и АО "Управление ВОЛС-ВЛ", относящаяся к порядку совместного участия в торгах по извещению N 31705807230.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 сентября 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2020 г. по делу N А40-34943/20-122-248 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Управление ВОЛС-ВЛ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин Е.Е.Шевченко