Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 апреля 2021 г. N Ф05-6022/21 по делу N А40-159623/2020

город Москва

22 апреля 2021 г.

Дело N А40-159623/2020-146-1171

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "ОТЛК Финансы": Алексеенко С.А. (дов. от 09.03.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Зориковой М.А. (дов. N 03-20 от 15.02.2021 г.)

от третьего лица Адвокатского кабинета Серикова Д.В.: Тихомировой В.В. (дов. от 09.01.2020 г.);

от третьего лица ООО "РТС-тендер": не явились, извещены;

рассмотрев 15 апреля 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу Адвокатского кабинета Серикова Д.В.

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2021 г.

по делу N А40-159623/2020-146-1171

по заявлению акционерного общества "ОТЛК Финансы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

признании незаконными решения и предписания от 29 июня 2020 г. по делу N 077/07/00-10504/2020,

третьи лица: Адвокатский кабинет Серикова Дмитрия Вячеславовича; общество с ограниченной ответственностью "РТС-ТЕНДЕР",

УСТАНОВИЛ: 29 июня 2020 г. по результатам рассмотрения жалобы Адвокатского кабинета Серикова Дмитрия Вячеславовича (далее - Адвокатский кабинет Сериков Д.В.) на действия акционерного общества "ОТЛК Финансы" (далее - АО "ОТЛК Финансы", общество, заявитель, заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1/ОКЭ-АО "ОТЛК Финансы"/2020 на право заключения договора на оказание услуг по сопровождению процедур несостоятельности (банкротства) юридического лица в интересах АО "ОТЛК Финансы" (реестровый номер 32009188817) (далее - закупка), комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - комиссия) принято решение по делу N 077/07/00-10504/2020, в соответствии с которым жалоба Адвокатского кабинета Серикова Д.В. признана обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика - АО "ОТЛК Финансы" установлены нарушения пунктов 2, 4 части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

На основании указанного решения Московским УФАС России выдано предписание от 29 июня 2020 г. по делу N 077/07/00-10504/2020 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения закупки.

Считая свои права нарушенными, АО "ОТЛК Финансы" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения и предписания от 29 июня 2020 г. по делу N 077/07/00-10504/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Адвокатский кабинет Серикова Д.В. и общество с ограниченной ответственностью "РТС-ТЕНДЕР" (далее - ООО "РТС-ТЕНДЕР").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2021 г., заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными решение и предписание от 29 июня 2020 г. по делу N 077/07/00-10504/2020. Также разрешен вопрос о распределении между сторонами судебных расходов.

В кассационной жалобе Адвокатский кабинет Серикова Д.В. просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что определяя в критериях и порядке оценки и сопоставления конкурсных заявок условие о присвоении максимального количества баллов всем заявкам, содержащим предложения демпинговой цены, а также всем заявкам, присвоения максимального количества баллов при определении опыта участника, если стоимость оказанных услуг равна или больше начальной (максимальной) цены договора (без учета НДС), заказчик необоснованно ограничивает конкуренцию по отношению к остальным участникам закупки посредством установления заказчиком в Документации о закупке по тендеру в электронной форме дискриминирующих критериев оценки и сопоставления заявок.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель Адвокатского кабинета Серикова Д.В. поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского УФАС России с доводами кассационной жалобы согласился. Представитель АО "ОТЛК Финансы" против ее удовлетворения возражал, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Представитель ООО "РТС-ТЕНДЕР" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В силу пунктов 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, поскольку заказчик правомерно установил в конкурсной документации порядок оценки заявок, который не ограничивает конкуренцию по отношению к остальным участникам закупки, а позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, избежав существенных расходов, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, при этом следствием значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) может являться нерентабельность оказываемых услуг, снижение требуемого количества и качества оказываемых услуг.

Судами установлено, что решением внеочередного общего собрания акционеров АО "ОТЛК Финансы" (протокол от 28 декабря 2018 г. N 4) утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "ОТЛК Финансы" (далее - Положение о закупке), которое размещено в Единой информационной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 225 Положения о закупке количество критериев, за исключением случаев проведения квалификационного отбора, аукциона, запроса котировок, должно быть не менее чем 2, одним из которых является цена договора и/или цена за единицу товара, работы, услуги. Значение критерия "цена договора" и/или "цена за единицу товара, работы, услуги" суммарно по всем единицам товаров, работ услуг должно составлять не менее 50 процентов максимального количества баллов (за исключением случаев закупки высокотехнологичной, инновационной, технологически сложной продукции (товаров, работ, услуг), НИОКР).

Согласно пункту 319 Положения о закупках оценка конкурсных заявок осуществляется по критериям, установленным конкурсной документацией.

Во исполнение указанных положений пунктами 1 и 2 Приложения N 1.4 к конкурсной документации установлено два критерия оценки заявок участников: "Цена договора" с максимальным количеством баллов равным 70 и "Опыт участника" с максимальным суммарным количеством баллов равным 30. Таким образом, значимость критерия "Цена договора" составляет 70%.

В соответствии с порядком оценки по критерию "Цена договора" (пункт 1 Приложения N 1.4 к конкурсной документации) предусмотрено, что заявкам участников, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на размер, превышающий установленный в пункте 1.4 конкурсной документации, а именно на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации - 8 160 000,01 руб.) с ценой, предложенной каждым участником.

При этом заявкам, содержащим предложение демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по вышеприведенной формуле не оцениваются.

С учетом объема, качества и сроков оказания услуг заказчиком определена рыночная стоимость, которая позволила бы выполнить весь необходимый объем услуг надлежащим образом.

Так, начальная (максимальная) цена договора составляет 10 880 000 руб., без учета НДС.

Учитывая объем оказываемых услуг, максимально допустимый размер снижения цены договора при условии сохранения рентабельности оказываемых услуг без потери их качества составляет 8 160 000 руб. 01 коп., без учета НДС.

Предложение участником закупки цены значительно максимально допустимого размера снижения влечет невозможность исполнения договора и нарушение прав и законных интересов АО "ОТЛК Финансы" как лица, заинтересованного в надлежащем и качественном оказании услуг.

В разделе 25 Положения о закупках установлено, что применение антидемпинговых мер в качестве механизма правовой защиты АО "ОТЛК Финансы" как заказчика, от необоснованно низких цен, предлагаемых в ходе проведения закупочных процедур (в том числе конкурсов).

Пунктом 244 Положения о закупках установлено, что документацией о конкурентной закупке могут быть предусмотрены антидемпинговые меры при предложении участником цены договора (цены лота), которая ниже начальной (максимальной) цены договора (цены лота) на размер, указанный в документации о конкурентной закупке (далее - демпинговая цена договора).

Подпунктом 3 и 4 пункта 244 Положения о закупках предусмотрено, что заказчиком могут быть применены антидемпинговые меры в виде того, что порядок оценки заявок по критерию "цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

При оценке по критерию "цена договора" заявки, содержащие предложение демпинговой цены, не оцениваются в порядке, предусмотренном документацией о конкурентной закупке. Таким заявкам присваивается максимальное количество баллов по критерию в порядке, предусмотренном в документации о конкурентной закупке (требованиями к составу заявки на участие в конкурентной закупке, содержащей предложение о демпинговой цене договора (цене лота), может быть предусмотрено, что в составе такой заявки участник обязан представить обоснование предлагаемой цены договора (цены лота), которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника осуществить поставку товара по предлагаемой цене).

В соответствии с пунктом 3.11.1 конкурсной документации в случае предложения участником конкурса демпинговой цены договора (цены лота) к участнику конкурса могут быть применены антидемпинговые меры. Возможность применения антидемпинговых мер, вид антидемпинговой меры указываются в пункте 1.4 конкурсной документации.

В пункте 1.4 конкурсной документации установлено, что демпинговой ценой при проведении конкурентной закупки считается цена, сниженная по отношению к начальной (максимальной) цене договора на 25 % и более.

В целях объективной оценки заявок участников и обеспечения добросовестной конкуренции заказчиком установлен максимально допустимый размер снижения цены договора в размере до 8 160 000,01 руб., без учета НДС.

В данной закупке было допущено 26 заявок, при этом 9 заявок получили максимальный балл по критерию "цена договора" и по критерию "опыт".

Согласно итоговому протоколу, победителем было объявлено Адвокатское бюро "Прайм Эйдвайс Санкт-Петербург", которое первым подало заявку.

Оценивая заявку победителя конкурса (Адвокатское бюро "Прайм Эдвайс Санкт-Петербург") и Адвокатского кабинета Серикова Д.В., АО "ОТЛК Финансы" руководствовалось пунктом 1 Приложения N 1.4 к конкурсной документации, в связи с чем оба указанных участника набрали по 70 баллов:

- Адвокатское бюро "Прайм Эдвайс Санкт-Петербург" - 8 160 000,01 руб. (НДС не облагается) - 70 баллов;

- Адвокатский кабинет Серикова Д.В. - 3 350 000 руб. (НДС не облагается) - 70 баллов.

Следовательно, ценовое предложение Адвокатского кабинета Серикова Д.В. составляет 3 350 000 руб. (НДС не облагается), что составляет ниже начальной (максимальной) цены договора на 69,21%.

Судами также указано на необоснованный вывод антимонопольного органа относительно легитимности установленного конкурсной документацией способа определения победителя, в случае если нескольким конкурсным заявкам присвоено равное количество баллов по итогам оценки, а также об обязании АО "ОТЛК Финансы" внести соответствующие изменения в закупочную документацию согласно выданному предписанию, поскольку указанный вывод сделан за пределами доводов жалобы Адвокатского кабинета Серикова Д.В.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2021 г. по делу N А40-159623/2020-146-1171 оставить без изменения, кассационную жалобу Адвокатского кабинета Серикова Д.В. - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко