Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2021 г. N Ф05-6869/21 по делу N А40-92519/2020

город Москва

27 апреля 2021 г.

Дело N А40-92519/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Гречишкина А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Мазирка Н.В., доверенность от 14.09.2020;

от заинтересованного лица: Салгириев Д.Х., доверенность от 24.02.2021;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 20 апреля 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "Мособлгаз"

на решение от 27 октября 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19 января 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-92519/20

по заявлению АО "Мособлгаз"

об оспаривании решения

к Московскому областному УФАС России,

третье лицо: ООО "Софт",

УСТАНОВИЛ:

АО "Мособлгаз" (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 04.03.2020 по делу N 50/07/6016/20.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Софт".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "Мособлгаз" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО "Софт" на действия (бездействие) заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО "РТС-тендер" электронного тендера на поставку расходных материалов для копировально-множительной техники (извещение N 31908742280).

04.03.2020 антимонопольным органом принято решение по делу N 50/07/6016/20 о признании жалобы ООО "Софт" обоснованной, в действиях заказчика признано нарушение частей 1, 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заказчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Суды указали, что закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг АО "Мособлгаз", утвержденным Советом директоров АО "Мособлгаз" (далее - Положение о закупках).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках, при закупке в единой информационной системе в сфере закупок размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе в сфере закупок предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования, предъявляемые к участникам такой закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Пунктом 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Судами установлено, что в соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 20.01.2020 N 1388055 победителем электронного тендера признано ООО "Софт".

Согласно документам, представленным заказчиком на заседании Комиссии антимонопольного органа, ООО "Софт" направлен проект договора заказчику 30.01.2020.

ООО "Софт" 20.02.2020 получено уведомление от 19.02.2020 N 1304/20 об отказе от заключения договора по следующему основанию: "Отсутствуют очевидные свидетельства возможности реального выполнения исполнения условий договора на поставку расходных материалов для копировально-множительной техники стоимостью 72,6 млн. руб. силами 1 сотрудника при отсутствии в организации материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения обязательств по договору".

В соответствии с пунктом 52.1 Положения о закупках, электронный тендер - способ закупки, победителем которой признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении электронного тендера, и содержит наиболее низкую цену договора, цену единицы товара, работы, услуги либо сумму цен единиц товаров, работ, услуг.

Заказчик вправе проводить закупки путем проведения тендера в случае, если предметом закупки является поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, в описании которых включаются требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам.

В пункте 9.1 извещения электронного тендера установлены следующие обязательные требования к участникам электронного тендера:

- непроведение ликвидации участника закупки - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки -юридического лица, физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, банкротом и об открытии конкурсного производства;

- неприостановление деятельности участника закупки в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в закупке;

- отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год, размер которых превышает 25 % балансовой стоимости активов участника закупки по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в закупке не принято;

- отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа и (или) главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации;

- отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член Комиссии состоят в браке с лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных лиц.

Под выгодоприобретателями понимаются лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем 10 % голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей 10 % в уставном капитале хозяйственного общества;

- участник закупки не является офшорной компанией.

В пункте 10.3 Положения о закупках заказчиком установлен исчерпывающий перечень оснований об отказе от заключения договора, а именно: заказчик или комиссия в любой момент до заключения договора принимает решение о несоответствии заявки участника закупки требованиям извещения о проведении закупки и (или) документации о закупке или об отказе от заключения договора с участником закупки в случаях:

1) отсутствия документов в составе заявки, обязательное представление которых установлено в документации о закупке и (или) извещении о проведении закупки, либо наличия в таких документах недостоверных сведений;

2) несоответствия участника закупки требованиям, установленным к нему в соответствии с пунктами 10.1 и 10.2 Положения о закупках;

3) невнесения или внесения участником закупки денежных средств в качестве обеспечения заявки не в полном размере либо непредоставления или предоставления безотзывной банковской гарантии на сумму, менее установленной в документации о закупке и (или) извещении о проведении закупки, если требование обеспечения заявки установлено в документации о закупке и (или) извещении о проведении закупки;

4) непоступления денежных средств, вносимых участником закупки в качестве обеспечения заявки, на счет заказчика, если требование обеспечения заявки установлено в документации о закупке и (или) извещении о проведении закупки;

5) несоответствия заявки участника закупки требованиям документации о закупке и (или) извещения о проведении закупки, в том числе в случае наличия в таких заявках предложения о цене договора, превышающей начальную (максимальную) цену договора, о цене единицы товара (работы, услуги), превышающей начальную (максимальную) цену единицы товара (работы, услуги), либо в случае, если срок выполнения работ (оказания услуг, поставки товара), указанный в заявке участника закупки, превышает срок, установленный документацией закупки и (или) извещением о проведении закупки, либо в случае подачи заявки в незапечатанном конверте;

6) несоответствие предложения участника закупки требованиям технического задания;

7) представления в составе заявки недостоверной информации, в том числе в отношении участника закупки;

8) указания в первой части заявки участника закупки (при проведении конкурса в электронной форме, аукциона в электронной форме и запроса предложений в электронной форме) сведений о таком участнике или ценовом предложении;

9) указания во второй части заявки участника закупки (при проведении конкурса в электронной форме, аукциона в электронной форме и запроса предложений в электронной форме) сведений о ценовом предложении.

Согласно пункту 10.5 Положения о закупках, отказ в допуске заявки участника закупки к участию в закупке или отказ от заключения договора с участником закупки по иным основаниям запрещается.

Суды указали, что антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заявка ООО "Софт" не противоречит требованиям документации электронного тендера. Доказательств несоответствия заявки победителя требованиям документации электронного тендера заказчиком на заседание Комиссии антимонопольного органа не представлено.

Довод заказчика о том, что процедура электронного тендера отнесена к неконкурентным способам закупки, в связи с чем, данный способ закупки не накладывает на заказчика соответствующего объема гражданско-правовых обязательств по обязательному заключению договора с победителем тендера или иным участником закупки, обоснованно отклонен судами.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о закупках, конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Суды обоснованно заключили, что электронный тендер, проведенный заказчиком, соответствует всем указанным условиям, в связи с чем указанная закупка является конкурентной.

Кроме того, конкурентными процедурами в силу положений статей 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации являются торги.

В силу пункта 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридические лица приобретают и осуществляют (реализуют) свои субъективные (гражданские права) в своей воле и в своем интересе.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц. Исходя из положений указанной нормы права, торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению "аукцион" или "конкурс", вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации.

При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения.

Таким образом, как обоснованно отметили суды, проводя закупочную процедуру, которая по своей сути соответствует торгам, заказчик обязан соблюдать общие принципы и нормы, предусмотренные гражданским законодательством и не вправе нарушать права экономически более слабой стороны в правоотношениях.

Судами установлено, что Положение о закупках устанавливает правила проведения электронного тендера.

При этом документация об электронном тендере содержит в себе уже конкретные правила проведения данной закупки, а именно: указываются соответствующие даты и сроки ее проведения, существенные условия заключаемого договора, правила выбора наилучшего предложения из всех поступивших.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что правовая природа проводимой процедуры полностью соответствует правовой природе торгов.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, как указали суды, Положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи, суды обоснованно отметили, что разработанное заказчиком Положение о закупках не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылается заказчик, не освобождает от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Суды указали, что в настоящем случае порядок проведения торгов регламентирован, в том числе и положениями статей 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор заключается с лицом, выигравшим торги. Положениями статей 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено права отказаться от заключения договора с победителем конкурентной процедуры, а потому суды обоснованно заключили, что рассматриваемые действия заказчика по отказу от заключения договора противоречат требованиям гражданского законодательства и нарушают права ООО "Софт" на возможность стать контрагентом заказчика.

Поскольку Положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), суды обоснованно отметили, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству, изменять правовое регулирование, установленное нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, Положение о закупках не может.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что нормы, предусмотренные Положением о закупках, в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора и на которые ссылается заказчик в обоснование своих требований, противоречат требованиям статей 1, 10, 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьям 2-4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с ООО "Софт".

В соответствии с пунктом 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

Из буквального толкования указанной нормы права следует, что организатор вправе отказаться лишь от проведения торгов до завершения их итогов с определением победителя, но не от заключения договора.

С учетом изложенного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2021 года по делу N А40-92519/20 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Мособлгаз" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина А.А. Гречишкин