Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 мая 2021 г. N Ф05-8100/21 по делу N А40-36399/2020

г. Москва

5 мая 2021 г.

Дело N А40-36399/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27.04.2021.

Полный текст постановления изготовлен 05.05.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - публичного акционерного общества "Ростелеком" - Лотова М.А. (представителя по доверенности от 21.02.2020),

от Федеральной антимонопольной службы - Бомбыря Д.С. (представителя по доверенности от 16.09.2020),

от общества с ограниченной ответственностью "Газстрой" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 27.04.2021 в судебном заседании с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) кассационную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком"

на решение от 07.10.2020

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19.01.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-36399/2020

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Газстрой",

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы от 27.11.2019 N 223-ФЗ-1083/19.

В качестве третьего лица в деле участвует общество с ограниченной ответственностью "Газстрой" (далее - ООО "Газстрой").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2021, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе ПАО "Ростелеком" просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления

В судебном заседании представитель ПАО "Ростелеком" поддержал доводы и требования кассационной жалобы, в том числе довод о праве ПАО "Ростелеком" как заказчика на установление требования к участникам закупки по успешному опыту выполнения закупаемых работ и довод о выходе ФАС России при рассмотрении жалобы ООО "Газстрой" за ее пределы.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее, пояснил, что при принятии решения ФАС России исходила из того, что заказчик вправе устанавливать требование к опыту участников закупки по выполнению работ, являющихся предметом закупки по Закону N 223-ФЗ, между тем в данном случае требование к опыту работ было явно необоснованным и чрезмерным, несоответствующим положениям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, кроме того, во внимание принят предмет заявленных работ; доводы рассматриваемой ФАС России жалобы предполагали оценку требований документации к участникам аукциона об опыте исполнения договоров на выполнение тех же работ.

ООО "Газстрой", извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в заседание суда округа не направило, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ПАО "Ростелеком" и ФАС России, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами, ПАО "Ростелеком" провело открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию зданий/сооружений/помещений и прилегающих территорий региональных филиалов макрорегионального филиала "Урал" ПАО "Ростелеком".

Пунктом 16 информационной карты документации предусмотрено дополнительное требование к участникам аукциона о подтвержденном успешном опыте исполнения договоров на оказание услуг по видам деятельности "ТО зданий и сооружений". Под опытом подразумеваются сделки совокупной ценой в размере не менее 50% от начальной (максимальной) цены договора по виду услуг "ТО зданий и сооружений".

Тем самым, для подтверждения соответствия дополнительному требованию документации о наличии опыта оказания услуг по виду деятельности "ТО зданий и сооружений" необходимо было представить подтверждение по выполнению работ на сумму не менее 230 925 004 рублей.

ООО "Газстрой" отказано в допуске к участию в аукционе в связи с несоответствием заявки ООО "Газстрой" дополнительным требованиям документации со ссылкой на то, что участник не подтвердил соответствие дополнительному требованию документации об опыте оказания услуг по виду деятельности "ТО зданий и сооружений", поскольку представило подтверждение лишь на сумму 25 832 269,51 рублей.

ООО "Газстрой" обратилось с жалобой в ФАС России, указывая на неправомерный отказ в допуске к участию в аукционе

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России приняла решение от 27.11.2019 по делу N 223-ФЗ-1083/19, которым признала жалобу обоснованной, в действиях ПАО "Ростелеком" установила нарушение части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с Федеральной антимонопольной службой, ПАО "Ростелеком" оспорило данное решение в судебном порядке.

Признавая законным оспариваемое решение ФАС России, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями части 1 статьи 1, части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 2-4 Закона о закупках, признали обоснованным вывод Федеральной антимонопольной службы о том, что действия ПАО "Ростелеком", установившего в документации требование к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки в размере 50% от начальной (максимальной) цены договора (то есть не менее 230 925 004 рублей), повлекшие неправомерное отклонение заявок участников аукциона, противоречат подпункту 2 пункта 1.3.1 положения о закупке и приведенному законодательству, в том числе положениям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках

При этом суды наряду с указанным требованием аукционной документации об опыте выполнения работ (на сумму более 230 млн. руб.) приняли во внимание подтвержденный ООО "Газстрой" опыт выполнения работ (на сумму более 25 млн. руб.) и предмет закупки (виды и характер закупаемых работ, услуг).

Вопреки доводам кассационной жалобы ПАО "Ростелеком", выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на применении норм материального права с учетом таких обстоятельств.

Как разъяснено в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В данном случае Федеральной антимонопольной службой выявлено и подтверждено судами первой и апелляционной инстанций нарушение ПАО "Ростелеком" положений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Как следует из обжалуемых судебных актов, при разрешении спора суды также исходили из того, что оспариваемое решение принято Федеральной антимонопольной службой на основании доводов жалобы ООО "Газстрой".

Доводы кассационной жалобы ПАО "Ростелеком", направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Согласно части 3 статьи 288 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

Таких и иных оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов из материалов дела и доводов кассационной жалобы общества не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2021 по делу N А40-36399/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

Е.А. Ананьина В.В. Кузнецов