Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 мая 2021 г. N Ф05-6181/21 по делу N А40-31373/2020

город Москва

26 мая 2021 г.

Дело N А40-31373/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Гречишкина А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Бирюков В.А., доверенность от 31.03.2021;

от заинтересованного лица: Ковалев Л.Н., доверенность от 30.12.2020; Кузьмичев П.А., доверенность от 13.01.2021;

от третьего лица: Дружинина Т.А., доверенность от 28.04.2020;

рассмотрев 19 мая 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - Московской областной таможни

на решение от 30 сентября 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 21 декабря 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-31373/2020

по заявлению ООО "МН Медикал"

об оспаривании решений

к Московской областной таможне,

третье лицо: ООО "ТриасКом",

УСТАНОВИЛ:

ООО "МН Медикал" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московской областной таможне (далее - таможня, таможенный орган) о признании незаконными решений от 25.11.2019 N РКТ-10013000-19/000919Д, N РКТ-10013000-19/000920, N РКТ-10013000-19/000921, N РКТ-10013000-19/000922Д, N РКТ-10013000-19/000923Д, N РКТ-10013000-19/000924 и от 09.01.2020 N РКТ-10013000-20/000001.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ТриасКом".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2020 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Московская областная таможня обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, общество (декларант) по декларациям на товары (далее - ДТ) N N 10013160/121119/0475775, 10013160/040319/0036296, 10013160/120319/0048085, 10013160/140319/0053789, 10013190/270418/0010595, 10013190/300518/0013455, 10013190/271117/0006469, 10013190/011217/0006716, 10013160/141019/0419151, 10013160/281019/0447699 в таможенной процедуре "выпуск для внутреннего потребления" задекларировало товары: аппаратура, применяемая в медицине, не содержит высокочастотных генераторов и устройств, код ОКП 94 4450 ОК 005-93. Общероссийского классификатора продукции, утвержденного постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, код ОКПД 2 26.60.13.190 ОК 034-2014 (КПЕС 2008). Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности, утвержденного приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст, система радиотерапевтическая медицинская ELEKTA с принадлежностями, производитель ELEKTA LIMITED, товарный знак ELEKTA LIMITED, модель ELEKTA.

При таможенном декларировании обществом заявлен классификационный код 9022 21 000 0 по Единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза, утвержденной решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 (далее - ТН ВЭД ЕАЭС), (ставка ввозной таможенной пошлины - 0 %). Товары выпущены таможенным органом в соответствии с заявленной таможенной процедурой.

В ходе таможенного контроля после выпуска товаров таможней составлен акт проверки документов и сведений после выпуска товаров и (или) транспортных средств от 24.11.2019 N 10013000/213/291019/АО156, в соответствии с которым классификация товаров, осуществленная декларантом, признана неверной.

Таможней приняты решения о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 25.11.2019 N N РКТ-10013000-19/000919Д, РКТ10013000-19/000920, РКТ-10013000-19/000921, РКТ-10013000-19/000922Д, РКТ10013000-19/000923Д, РКТ-10013000-19/000924 и от 09.01.2020 N РКТ-10013000-20/000001, в соответствии с которыми товары классифицированы таможенным органом в подсубпозиции 9022 14 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС (со ставкой ввозной таможенной пошлины 5 %).

Общество, полагая, что решение таможенного органа не соответствует законодательству, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него обязанности по дополнительной уплате таможенных платежей, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решения таможенного органа приняты в соответствии с Основными правилами интерпретации (ОПИ) ТН ВЭД 1 и 6.

Также судами установлено, что в акте от 24.11.2019 N 10013000/213/291019/АО156 указано, что классификация товаров производилась таможенным органом путем сравнения 4 наименований однодефисных бескодовых субпозиций товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно акту, вывод о неверной классификации товаров декларантом основан на полученной таможней из сети "Интернет" информации о принципе работы ввезенного оборудования, а также на информации из ФГБУ "Российский научный центр радиологии и хирургических технологий им. академика А.М. Гранова" Минздрава России, согласно которой система радиотерапевтическая медицинская ELEKTA, серии SYNERGY, SYNERGY PLATFORM и система роботизированная радиотерапевтическая медицинская ELEKTA INFINITY относятся к аппаратам для радиотерапии, в которых используется рентгеновский тип излучения и предназначены для проведения лучевой терапии.

Ввезенное обществом оборудование работает в двух режимах: в режиме вывода пучка электронов для электронной терапии и в режиме генерирования тормозного излучения высоких энергий (режим гамма-излучения) для фотонной терапии (данный вид излучения по всем свойствам и характеристикам является гамма-излучением, полученным с помощью линейного ускорителя). Ускоритель не содержит рентгеновскую трубку.

Письмом Российского научного центра рентгенорадиологии (ФГБУ "РНЦРР" Минздрава России) от 15.11.2019 N 1082/01-04 в ответ на запрос таможни от 31.10.2019 N 18-06/35120 направлено заключение специалистов по вопросу определения вида излучения, использованного в аппаратуре, ввезенной обществом, в соответствии с которым, товар "система радиотерапевтическая медицинская ELEKTA":

- относится к радиотерапевтической аппаратуре, предназначенной для медицинского применения, не основана на использовании рентгеновского излучения и не основана на использовании альфа, бета, гамма-излучения.

- относится к радиотерапевтической аппаратуре, предназначенной для медицинского применения, в которой основным видом излучения при проведении лучевой терапии является электронный пучок, который при необходимости преобразуется в высокоэнергетическое тормозное фотонное излучение.

Помимо этого, общество обратилось в АО "НИИТФА", которое является разработчиком и изготовителем гамма-терапевтических аппаратов, предназначенных для дистанционного облучения очага заболевания.

В том числе, АО "НИИТФА" занимается разработкой и производством медицинского ускорительного комплекса для фотонной лучевой терапии "Оникс" (КЛТ-6), идентичного по принципам работы системам для лучевой терапии компании ELEKTA LIMITED.

АО "НИИТФА" письмом от 12.02.2020 N 38-П04/351 обществу разъяснило принцип работы медицинских линейных ускорителей, к которым относится и ввезенная обществом "система радиотерапевтическая медицинская ELEKTA".

Так, согласно сведениям, изложенным специалистами АО "НИИТФА" в указанном письме:

- с помощью медицинских линейных ускорителей возможно получать два вида ионизирующего излучения: тормозное и электронное, в отличие от установок с радиоактивным источником. Электронное излучение, генерируемое ускорителями, создает в тканях максимум дозы непосредственно под поверхностью. Тормозное излучение имеет большую проникающую способность и максимум дозы в глубинном распределении дозы смещается в глубину ткани, в связи с этим данное излучение целесообразно использовать для глубокорасположенных опухолей, в том числе используя методики, связанные с облучением опухолей с различных направлений;

- рентгеновское излучение в медицинских линейных ускорителях не используется. Ускоритель не использует рентгеновскую трубку для создания терапевтического пучка, а использует микроволновую технологию для ускорения электронов и генерации ионизирующего терапевтического излучения. Медицинский линейный ускоритель не является рентгеновским оборудованием по принципу действия;

- в ускорителе может формироваться электромагнитное тормозное (фотонное) ионизирующее излучение. В физической литературе используется термин "гаммаизлучение" для получаемого на ускорителе спектра фотонного пучка.

Соответственно, в случае если ускорительный комплекс формирует только один вид излучения:

- тормозное излучение, то его можно отнести к оборудованию, основанному на гамма-излучении, независимо от типа источника этого излучения;

- касательно различий рентгеновского и фотонного (тормозного) ионизирующего излучения можно отметить следующее: диапазон энергий рентгеновского излучения - от сотен электрон-вольт до десятков килоэлектрон-вольт. В то время как на шкале электромагнитных волн гамма-излучение занимает диапазон более высоких частот и энергий, порядка мегаэлектрон-вольт;

- с электронным излучением сравнение рентгеновского излучения невозможно, так как у них абсолютно разная природа возникновения: рентгеновское излучение - это вид электромагнитного волнового излучения, а электронное излучение - это поток частиц (электронов).

Суды указали, что в подсубпозиции 9022 14 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС согласно тексту однодефисной бескодовой субпозиции товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС может классифицироваться только медицинская аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения.

Суды заключили, что согласно вышеприведенным заключениям специалистов, технической документации на ввезенное обществом оборудование, описаниям принципа его работы, рентгеновское излучение во ввезенных обществом "системах радиотерапевтических медицинских ELEKTA" не применяется.

Суды пришли к выводу о том, что классификация ввезенных обществом товаров, произведенная таможней, является неверной, а оспариваемые решения о классификации в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС - незаконными.

При этом суды также руководствовались тем, что таможней ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не дано никакой оценки доводам общества о том, что основным видом излучения, используемого во ввезенных обществом системах радиотерапевтических медицинских ELEKTA, является электронное излучение (9 различных видов), которое основано на ускорении элементарных частиц (электронов) и которое по своей физической природе никаким образом не может быть отнесено к рентгеновскому излучению.

Также суды указали, что в системах радиотерапевтических медицинских ELEKTA, согласно техническим паспортам и информации производителя, используются электронное и тормозное фотонное излучение. Источник получения излучения - линейный ускоритель. Электронное излучение является основным видом излучения. Электронное излучение не относится к рентгеновскому излучению. Вспомогательное тормозное фотонное излучение получается из электронного излучения. Энергия тормозного фотонного излучения составляет от 4 до 18 МэВ. (Длина волны 3,1x10-13 м - 7x10-14 м). Ключевым является источник получения излучения. Источники получения рентгеновского излучения - (рентгеновская трубка, некоторые радиоактивные изотопы, синхротроны и накопители электронов, естественные источники) отсутствуют в системе радиотерапевтической медицинской ELEKTA, и напротив, в системе радиотерапевтической медицинской ELEKTA присутствует источник получения гамма-излучения - линейный ускоритель (из линейного ускорителя можно получить только гамма-излучение).

Суды отметили, что в подсубпозиции 9022 14 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС согласно тексту однодефисной бескодовой субпозиции товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС может классифицироваться только медицинская аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, в связи с чем рентгеновское излучение во всех ввезенных обществом "системах радиотерапевтических медицинских ELEKTA" не применяется.

Суды пришли к выводу о том, что заявленная декларантом классификация спорного товара не противоречит предъявляемым к ней условиям товарной подсубпозиции ТН ВЭД 9022 21 000 0, а классификация товара по ТН ВЭД ЕАЭС, произведенная таможенным органом, является необоснованной и неверной.

Между тем, судами не учтены и не получили оценки доводы таможни, которые имеют принципиальное значение и без установления которых нельзя признать выводы судов законными и обоснованными.

Таможня полагает, что вывод судов о том, что в системе радиотерапевтической медицинской ELEKTA присутствует источник получения гамма-излучения - линейный ускоритель (из линейного ускорителя можно получить только гамма-излучение), не обоснован и опровергается судебной практикой.

Спор о классификации аналогичного товара (система лучевой терапии с линейным ускорителем) рассматривался в рамках дела N А40-302379/18 по заявлению ООО "Фабрика РТТ". Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2019 по указанному делу, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2019 и Арбитражного суда Московского округа от 11.12.2019, а также определением Верховного Суда Российской Федерации от 20.03.2020, решение таможенного органа о классификации спорного товара в товарной субпозиции 9022 14 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС признано правомерным.

Также таможня указала, что споры о классификации товаров аналогичных товаров рассматривались в судебных делах N А40-225219/19, N А40-290735/19, N А40-338632/19 и N А40-109857/20 по заявлениям АО "ЕМЦ". Решения таможни о классификации спорного товара в товарной субпозиции 9022 14 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС признаны судами правомерными. Так, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.03.2020 по делу N А40-302379/18 отмечено, что согласно информации, размещенной в открытых источниках сети "Интернет" (www.rad-stop.ru, www.msmedserv.com, www.omr.by), система лучевой терапии с линейным ускорителем UNIQUE предназначена для медицинского лечения пораженных участков тела рентгеновскими лучами. Также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 14.01.2021 по делу N А11-9420/19 отмечено, что система лучевой терапии с линейным ускорителем UNIQUE предназначена для медицинского лечения пораженных участков тела рентгеновскими лучами, а система TRUEBEAM относится к современным радиотерапевтическим ускорительным аппаратам и предназначена для проведения радиотерапии рентгеновскими пучками низких и высоких энергий, что наиболее удовлетворяет тексту бескодовой субпозиции "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую". Аналогичные выводы содержатся в судебных актах по делам NN А40-225219/19, N А40-290735/19, А40-338632/19, А40-109857/20.

Таможня отметила, что согласно информации ресурса Wikipedia.org, в медицине линейные ускорители широко используются как основной элемент (источник ренгеновского и/или электронного излучения) аппаратов для радиотерапии и радиохирургии.

На основании изложенного таможня полагает, что вывод судов, согласно которому из линейного ускорителя можно получить только гамма-излучение, не обоснован.

Таможня указала, что выводы судов о том, что спорный товар (система лучевой терапии ELECTRA) является идентичным по принципу действия медицинскому ускорителю для лучевой терапии "Оникс" производства АО "НИИТФА", не обоснованы и не соответствует обстоятельствам дела, поскольку в материалах дела отсутствует документы, позволяющие однозначно сделать вывод об идентичности принципа действия спорного товара и продукции АО "НИИТФА". При этом, по мнению таможни, судами оставлено без внимания то, что по судебным делам N А40-302379/18, N А40-225219/19, N А40-290735/19, N А40-338632/19, N А40-109857/20 и N А11-9420/19 также рассматривалась правомерность классификации аналогичных товаров (система лучевой терапии с линейным ускорителем) и классификация в товарной субпозиции 9022 14 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС признана судами правомерной.

Также таможня отметила, что в судебных актах судов первой и апелляционной инстанций содержится ссылка на позицию АО "НИИТФА", изложенную в письме от 12.02.2020 N 38-П04/351, согласно которой медицинский линейный ускоритель не является рентгеновским оборудованием по принципу действия.

По мнению таможни, указанная позиция АО "НИИТФА" получила оценку в судебной практике. Так в рамках спора по делу N А11-9420/19 заявителем также представлено письмо АО "НИИТФА", согласно которому медицинский линейный ускоритель VARIAN, как и любой другой медицинский линейный ускоритель не может быть определен как "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения". Решением Арбитражного суда Владимирской области от 25.12.2019 по делу N А11-9420/19, оставленным без изменения постановлениями Первого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2020 и Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21.09.2020, решение таможенного органа о классификации спорного товара в товарной субпозиции 9022 14 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС признано правомерным.

Относительно мнения специалистов коммерческой организации АО "НИИТФА" о том, что в оборудовании используется гамма-излучение, так как энергия излучения входит в более высокий диапазон частот, несвойственных рентгеновскому излучению, таможня указала, что существует вероятность того, что в отношении взглядов на отнесение фотонного излучения к тому или иному типу существую различные научные подходы (по спектру излучения, по источнику излучения и тому подобное).

Однако, как отметила таможня, в связи с тем, что международной основой ТН ВЭД ЕАЭС является Гармонизированная система описания товаров, то на уровне первых 6 знаков классификация осуществляется в соответствии с принципом, заложенным в Гармонизированной системе.

Таким образом, таможня полагает, что при классификации необходимо руководствоваться нормами права и разъяснениями, данными в рамках международного законодательства, при этом мнение специалистов коммерческой организации не должно быть в приоритете над разъяснениями, изданными на основании международного источника - разъяснений к Гармонизированной системе, используемыми при осуществлении международных отношений в сфере торговли и таможенных отношений.

Ссылка судов на разъяснения специалистов коммерческой организации АО "НИЙФТА" относительно определений рентгеновского излучения и гамма-излучения, по мнению таможенного органа, является необоснованной, поскольку противоречит Пояснениям к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС. В свою очередь, пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза" (далее - Постановление N 49) разъяснено, что для целей интерпретации положений ТН ВЭД ЕАЭС судами также учитываются Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС.

Кроме того, таможня указала, что судами сделан вывод, согласно которому письмо ФГБУ "Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени академика A.M. Гранова" от 04.06.2019 N 424, представленное таможенным органом, является недопустимым доказательством по делу. Согласно данному письму, в системах радиотерапевтических медицинских ELEKTA используется рентгеновский тип излучения. Указанный вывод мотивирован тем, что подписавший письмо директор ФГБУ Майстренко Д.Н. не имеет специального образования в области физики.

Таможня с указанным выводом не согласилась, поскольку письмо 04.06.2019 N 424 подписано Майстренко Д.Н. как руководителем организации ФГБУ "Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени академика A.M. Гранова", а не отдельным специалистом в той или иной области. Как руководитель организации Майстренко Д.Н. подписал письмо, содержащее официальную консолидированную позицию всех специалистов организации. Таможня считает, что для признания указанного письма недопустимым доказательством, в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимо обосновать отсутствие компетенции по спорному вопросу у всей организации (ФГБУ "Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени академика A.M. Гранова"), однако данный вопрос судами не исследовался.

Также таможня отметила, что позиция ФГБУ "Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени академика A.M. Гранова" получила оценку в судебной практике. Так, в судебных актах по делу N А11-9420/19 указано, что письмом ФГБУ "РНЦРХТ имени академика A.M. Гранова" от 05.03.2019 N 197, полученным по запросу Владимирской таможни, подтверждено использование рентгеновского излучения в данном оборудовании.

Таможня указала, что судами сделан вывод, согласно которому таможенный орган не дает никакой правовой оценки другим мнениям специалистов в области физики. В решении суда указано, что письмом Российского научного центра рентгенорадиологии (ФГБУ "РНЦРР" Минздрава России) от 15.11.2019 N 1082/01-04 в ответ на запрос таможни от 31.10.2019 N 18-06/35120 направлено заключение специалистов по вопросу определения вида излучения, использованного в аппаратуре, ввезенной ООО "МН Медикал". В соответствии с данным заключением товар "система радиотерапевтическая медицинская ELEKTA":

- относится к радиотерапевтической аппаратуре, предназначенной для медицинского применения, не основана на использовании рентгеновского излучения и не основана на использовании альфа, бета, гамма-излучения;

- относится к радиотерапевтической аппаратуре, предназначенной для медицинского применения, в которой основным видом излучения при проведении лучевой терапии является электронный пучок, который, при необходимости, преобразуется в высокоэнергетическое тормозное фотонное излучение.

Относительно указанного вывода судов таможня пояснила следующее.

В позиции таможенного органа не дана оценка указанному письму, поскольку оно не содержит информации, имеющей значения для разрешения спора по существу. Так, внутри товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС детализация осуществлена следующим образом:

- аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую (9022 14 ТН ВЭД ЕАЭС);

- аппаратура, основанная на использовании альфа-, бета- или гамма-излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую (9022 21 ТН ВЭД ЕАЭС);

- трубки рентгеновские;

- прочая, включая части и принадлежности.

Таможня отметила, что спор между сторонами возник относительно типа используемого излучения (рентгеновское либо альфа, бета, гамма). При этом в письме ФГУП "РНЦРР" Минздрава России от 15.11.2019 N 1082/01-04 указано, что спорный товар не основан на использовании рентгеновского излучения и не основан на использовании альфа, бета, гамма-излучения.

Таким образом, поскольку информации, способствующей разрешению спора по существу, указанное письмо не содержит, то таможня полагает, что в соответствии со статьей 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оно не имеет отношение к рассматриваемому делу и является неотносимым доказательством.

Кроме того, таможня отметила, что судами сделан вывод, что источниками получения рентгеновского излучения являются рентгеновская трубка, некоторые радиоактивные изотопы, синхротроны и накопители электронов, естественные источники.

По мнению таможенного органа, указанный вывод сделан судами в связи с неверным применением Пояснения к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС, поскольку в соответствии с Пояснениями к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС, оборудование, основанное на использовании альфа-, бета- или гамма- излучения в своем составе содержит радиоактивный элемент, обладающий свойством испускать излучение при спонтанном превращении атомов. Радиоактивный элемент помещается в контейнер из стали, покрытый свинцом, который имеет отверстие для пропускания излучения только в одном направлении.

Таможня указала, что к оборудованию, относящемуся к аппаратуре, основанной на использовании альфа-, бета- или гамма- излучения относятся аппараты для терапии, в которых радиоактивным источником является заряд радия, радиоактивного кобальта или какого-либо другого радиоактивного изотопа.

Основным элементом аппаратуры, основанной на использовании рентгеновского излучения, является блок, содержащий трубку или трубки, генерирующие рентгеновские лучи. Этот блок, который обычно подвешивается или устанавливается на подставке или другой опоре с направляющим или подъемным механизмом, питается соответствующим напряжением от специального оборудования, состоящего из набора трансформаторов, выпрямителей и так далее. Почти во всех остальных отношениях конструктивные характеристики рентгеновских аппаратов варьируются в соответствии с использованием, для которого они сконструированы. Данное пояснение не накладывает обязательный характер на конструкционные особенности товаров, попадающих в сферу охвата данного типа товаров, а лишь разъясняет, какие особенности может иметь аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения.

Исходя из изложенного, таможня считает, что основополагающим критерием для отнесения товаров товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС к определенному коду на уровне 6 знаков является тип излучения, а описание аппаратуры, основанной на использовании рентгеновского излучения, приведенное в Пояснениях к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС, лишь содержит разъяснения о возможном конструктивном исполнении, но в данном случае не ограничивает товары, попадающие в сферу охвата бескодовой субпозиции "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую".

Таможня отметила, что приведенная трактовка Пояснений к товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС также подтверждается судебной практикой и нашла отражение судебных актах по делам N А40-302379/18, N А40-225219/19, N А40-290735/19, N А40-338632/19, N А40-109857/20 и N A11-9420/19.

Согласно пункту 21 Постановления N 49, для целей интерпретации положений ТН ВЭД ЕАЭС судами также учитываются Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, рекомендованные Комиссией в качестве вспомогательных рабочих материалов. Однако судами не учтены Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, разграничивающие классификацию товаров внутри товарной позиции 9022 ТН ВЭД ЕАЭС, и разъясняющих классификацию товаров в зависимости от вида излучения, используемого в оборудовании, что фактически влечет нарушение принципа единообразия судебной практики и влечет различия в выводах судов в отношении товаров, обладающих аналогичными свойствами, функциями, конструктивными особенностями и тому подобное.

Также таможня отметила, что согласно информации, размещенной в открытых источниках сети "Интернет" (интернет-ресурс МЧС России "Межведомственная информационная система по вопросам обеспечения радиационной безопасности населения и проблемам преодоления последствий радиационных аварий" (http://rb.mchs.gov.ru/)), фотонное излучение включает в себя два вида излучений: рентгеновское (может быть тормозным и характеристичным) и гамма-излучение. Гамма-излучение и рентгеновское излучение относятся к электромагнитным излучениям. Принципиальная разница между двумя этими видами излучения заключается в механизме их возникновения. Рентгеновское излучение - внеядерного происхождения, гамма-излучение - продукт распада ядер.

Таможня указала, что согласно представленным в комплекте ДТ N N 10013160/121119/0475775, 10013160/140319/0053789, 10013160/040319/0036296, 10013160/120319/0048085, 10013160/141019/0419151, 10013190/271117/0006469, 10013190/300518/0013455, 10013190/011217/0006716, 10013190/270418/0010595 и 10013160/281019/0447699 документации, а также информации, размещенной в открытых источниках сети "Интернет", система радиотерапевтическая медицинская ELEKTA, на платформах линейных ускорителей серий ELEKTA SYNERGY, ELEKTA SYNERGY PLATFORM, ELEKTA INFINITY предназначена для медицинского лечения онкологических заболеваний. В медицинских линейных ускорителях электроны ускоряются с использованием микроволн, произведенных магнетроном. Пучок электронов фиксируется на специальной мишени. Для получения рентгеновского излучения, пучок электронов поражает мишень и образует высокоэнергетическое излучение. Далее пучок коллимируется, то есть изменяет форму с помощью многолепесткового коллиматора. Пучки лучей выходят из устройства под названием гентри, которое вращается вокруг кушетки с пациентом. Современные терапевтические линейные ускорители электронов могут работать в двух режимах: с высоким током пучка для формирования тормозного излучения на мишени и малой интенсивности для непосредственного электронного облучения.

Таможня полагает, что учитывая природу излучения (не используются радиоактивные элементы), оборудование, осуществляющее работу не на использовании альфа-, бета- или гамма- излучения не может классифицироваться в подсубпозиции 9022 21 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

Таким образом, таможенный орган заключил, что, учитывая ОПИ ТН ВЭД, рассматриваемый товар удовлетворяет тексту бескодовой субпозиции "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую".

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 года по делу N А40-31373/20 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина А.А. Гречишкин