Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 июня 2021 г. N Ф05-5754/21 по делу N А40-114977/2020

г. Москва

17 июня 2021 г.

Дело N А40-114977/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09.06.2021.

Полный текст постановления изготовлен 17.06.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - акционерного общества "Загорская ГАЭС-2" - Федоренко И.С. (представителя по доверенности от 01.02.2021),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - Салгириева Д.Х. (представителя по доверенности от 24.02.2021),

от акционерного общества "ЕЭТП" - извещено, представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "СпецМонтаж ГСО" - извещено, представитель не явился, рассмотрев 09.06.2021 в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Загорская ГАЭС-2"

на решение от 22.09.2020

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 27.01.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-114977/2020

по заявлению акционерного общества "Загорская ГАЭС-2"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

об оспаривании решения,

третьи лица: акционерное общество "ЕЭТП", общество с ограниченной ответственностью "СпецМонтаж ГСО",

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Загорская ГАЭС-2" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - управление) от 04.12.2019 по делам N N 50/07/42020/19, 50/07/42021/19 - его мотивировочной части в части выводов о нарушении обществом Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), а также в части пунктов 1, 2 резолютивной части данного решения.

В качестве третьих лиц в деле участвуют акционерное общество "ЕЭТП" (далее - АО "ЕЭТП") и общество с ограниченной ответственностью "СпецМонтаж ГСО" (далее - ООО "СпецМонтаж ГСО").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2021, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам, неполное их исследование с учетом имеющихся в материалах дела документов.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель управления возражал против ее удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве на нее

АО "ЕЭТП" и ООО "СпецМонтаж ГСО", извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в заседание суда округа не направили, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как указали суды, в управление поступили жалобы ООО "СпецМонтаж ГСО" на действия общества при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по переконсервации оборудования генераторов-двигателей для нужд общества (лот N 25-КОНС-2019-ЗГАЭС-2), аукциона на право заключения договора на выполнение работ по переконсервации насос-турбинного оборудования для нужд общества (лот N 26-КОНС-2019-ЗГАЭС-2) (извещения N 31907621125, 31907621118), в которых ООО "СпецМонтаж ГСО" оспорило правомерность допуска к участию в закупках ЗАО "Балтик-СГМ-Комплект", полагая, что данный участник не соответствует требованиям документации о закупке по причине наличия в отношении него вступивших в законную силу судебных актов о ненадлежащем исполнении договорных обязательств, возбужденных исполнительных производств и бюджетной задолженности, также в ввиду отсутствия необходимого опыта для выполнения договоров по предметам закупок. По иным основаниям действия заказчика не обжаловались.

По результатам рассмотрения данных жалоб управлением принято решение от 04.12.2019 по делам N 50/07/42020/19, N 50/07/42021/19, в котором указало на недоказанность ООО "СпецМонтаж ГСО" несоответствия заявок ЗАО "Балтик-СГМ-Комплект" требованиям документации о закупках.

При этом по результатам рассмотрения жалоб управление усмотрело нарушения во включении обществом как заказчиком в документацию о закупке положений, в соответствии с которыми в отношении участника закупки должны отсутствовать судебные акты о неисполнении либо ненадлежащем исполнении договорных обязательств, возбужденные исполнительные производства, у участника закупки должна отсутствовать задолженность перед бюджетами, адрес регистрации участника не должен являться массовым адресом регистрации хозяйствующих субъектов, у участника должно отсутствовать неустойчивое финансовое состояние, участник закупки должен иметь опыт выполнения аналогичных предмету закупки договоров.

Исходя из необоснованности установления таких требований к документации о закупке, управление сочло, что отбор участников закупки проведен с нарушением требований Закона о закупках, в связи с чем в резолютивной части решения признало жалобы ООО "СпецМонтаж ГСО" обоснованными и сделало вывод о нарушении заказчиком пункта 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с указанным заявлением.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что общество не представило доказательств наличия объективных оснований для включения в документацию о закупках рассматриваемых положений. Управлением, по мнению судов, сделаны правомерные выводы о нарушении обществом требований Закона N 223-ФЗ.

При этом суды исходили из того, что наличие у участников закупки опыта выполнения договоров не может являться критерием допуска к участию в закупке, поскольку такое обстоятельство не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, в данном случае при оказании услуг.

Установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре, как решили суды, влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, ограничивая количество участников, поскольку остальные участники, не имеющие опыта, объективно лишены возможности принять участие в данном случае в закупке.

Поскольку заказчик вправе самостоятельно устанавливать требования к претендентам, условиям допуска к участию, к составу их заявок, перечню документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, то он обязан, в первую очередь, при формировании таких требований руководствоваться принципами провозглашенными Законом N 223-ФЗ.

Также суды заметили, что наличие у заказчика права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

Учитывая, каким образом заказчиком сформулировано требование к наличию у участника необходимого опыта, суды заключили, что совокупность установленных условий к опыту участника направлено не на гарантированное и своевременное оказание услуг для обеспечения непрерывности и эффективности процесса обеспечения деятельности заказчика, а имело целью ограничить конкуренцию. Заказчиком не приведено обоснования, в связи с чем опыт поставки оборудования может являться критерием допуска для участия в процедуре и в связи с чем те лица, которые не имели соответствующего опыта поставки, не могут надлежащим образом исполнить договор. При этом право заказчика на установление подобного условия исполнения обязательств по договору не умаляется антимонопольным органом, поскольку заказчик не лишен возможности установить указанные требования в качестве критериев оценки при проведении конкурентной процедуры. Однако заказчик в настоящем случае посчитал возможным установить указанное требование к участнику закупки на этапе подачи заявки, что может служить фактором ограничения возможности участия в процедуре.

Кроме того, суды отметили, что заказчиком не приведено обоснования установления минимально возможного опыта в размере 40% от НМЦ закупочной процедуры, что явно влечет ограничение конкуренции при проведении процедуры.

Суды также указали, что регистрация участника закупки по адресу массовой регистрации не свидетельствует о его неблагонадежности и не подтверждает невозможность участника закупки исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку такой участник может быть зарегистрирован по адресу крупного делового центра, на территории которого зарегистрированы иные крупные организации, при этом исполнять обязательства по иным договорам надлежащим образом.

Между тем часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой указанным Законом, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона (государственные корпорации, государственные компании, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (при соблюдении ряда дополнительных условий) свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона N 223-ФЗ, в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации, являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона N 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом N 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона N 223-ФЗ, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом N 223-ФЗ, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

По доводам общества, в рассматриваемом случае, установленные обществом в документации о закупке критерии образуют систему параметров, которые в том или ином сочетании потенциально могут характеризовать участников в сфере деятельности, к которой относится предмет закупки. Эти критерии оцениваются в совокупности, учитывая, что от участников не требуется обязательного соответствия всем критериям одновременно.

В подтверждение таких доводов общество сослалось на то, что в соответствии с положениями закупочной документации (пункт 4 приложения N 3 - требования к участкам) участник закупки не должен обладать более чем тремя ограничивающим факторами, указанными в Методике проверки ДРиФС.

Общество также заявляло о том, что включение спорных условий в документацию о закупке обусловлено необходимостью при выборе контрагента оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Также, по утверждению общества, что исходя из имеющейся у заказчика потребности в работах по переконсервации насосно-турбинного оборудования, оборудования генераторов-двигателей, учитывая то обстоятельство, что подлежащие выполнению работы являются технологически сложными, дорогостоящими, в документациях о закупках установлены требования к порядку отбора контрагента, специфика которого обусловлена необходимостью обеспечения безопасных условий функционирования опасного производственного объекта гидроэнергетики, перечень документов, которые необходимо представить в составе заявки в целях подтверждения соответствия участников закупки установленным требованиям, а также иные требования, направленные на сокращение издержек заказчика при выполнении работ, обеспечение безопасных условий выполнения работ, на проверку опыта и профессиональной компетенции участника, исходя из необходимости соблюдения нормативных требований к безопасности гидротехнического сооружения.

Между тем из оспариваемого решения управления, как считает общество, не следует вывод о том, что сформированные в документации о закупке требования к участникам закупки включены в документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Как утверждает общество, делая вывод о том, что отдельные положения документации о закупке влекут необоснованное сокращение количества участников закупки, управление в оспариваемом ненормативном акте не привело какого-либо обоснования подобного вывода, в том числе правового, не привело обстоятельств и доказательств, свидетельствующих о включении в документацию о закупке спорных требований с целью обеспечения преимущественных условий участия в закупке отдельным хозяйствующим субъектам, не установило препятствия участникам закупки в подаче заявок на участие в закупках.

Оснований для вывода о том, что данные обстоятельства судами были проверены и рассматривались при разрешении настоящего спора, не усматривается.

Согласно пункту 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. В приведенном в этом пункте Обзора примере финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным. Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Кроме этого, указания управления и судов о том, что закупочная документация не содержит критериев, которые бы позволили на основании числовых показателей, бухгалтерской отчетности определить финансовое состояние участника закупки как устойчивое или неустойчивое, сделаны без оценки пунктов 2.6.4, 2.6.5, 4.1.1, подразделах 4.2-4.11 раздела 4 Методики проверки, в которых, по утверждению общества, приведены порядок и условия расчета соответствующих показателей бухгалтерской отчетности, значения отнесения полученного расчетным путем результата к устойчивому, неустойчивому либо кризисному финансовому состоянию участника.

При этом, как разъяснено в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Документы, на которые ссылается общество (с названными пунктами), имеются в материалах дела (в частности, т. 2 л.д. 68, 93-97).

Поскольку для разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, и установив по результатам их оценки обстоятельства спора, разрешить его, правильно применив нормы материального и процессуального права.

При этом суду также необходимо принять во внимание Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221 по делу N А40-312524/2019.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2021 по делу N А40-114977/2020 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

В.В. Кузнецов Р.Р. Латыпова