Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 июня 2021 г. N Ф05-13583/21 по делу N А40-119631/2020

г. Москва

29 июня 2021 г.

Дело N А40-119631/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22.06.2021.

Полный текст постановления изготовлен 29.06.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Гречишкина А.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Индриксона А.Л. (представителя по доверенности от 25.08.2020), Кадочникова В.О. (представителя по доверенности от 11.09.2020),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Сидоровой Я.И. (представителя по доверенности от 04.06.2021),

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно-Проектная Компания" - Зайцева В.Г. (представителя по доверенности от 09.01.2020),

от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания БамСтройМеханизация" - Панова А.О. (представителя по доверенности от 09.12.2020),

от общества с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная компания 1520" - Власова М.И. (представителя по доверенности от 29.12.2020),

от общества с ограниченной ответственностью ФСК "Мостоотряд-47" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 22.06.2021 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на постановление от 31.03.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-119631/2020

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения и предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Производственно- Проектная Компания", общество с ограниченной ответственностью "БамСтройМеханизация", общество с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная компания 1520, общество с ограниченной ответственностью ФСК "Мостоотряд-47",

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) об оспаривании решения и предписания от 15.06.2020 по делу N 077/07/00-9482/2020.

В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью "Производственно-Проектная Компания" (далее - ООО "ППК"), общество с ограниченной ответственностью "БамСтройМеханизация" (далее - ООО "БСМ"), общество с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная компания 1520" (далее - ООО "ОСК 1520"), общество с ограниченной ответственностью ФСК "Мостоотряд-47" (далее - ООО ФСК "Мостотряд-47").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2021 решение суда отменено, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе управление просит отменить данное постановление апелляционного суда, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, несоответствие выводов апелляционного суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В приобщенных к материалам дела отзывах на кассационную жалобу ОАО "РЖД", ООО "ППК", ООО "ОСК 1520", ООО "БСМ" возражают против ее удовлетворения и просят оставить без изменения обжалуемый судебный акт как основанный на правильном применении законодательства и верно установленных обстоятельствах.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы кассационной жалобы, просил ее удовлетворить.

Представители ОАО "РЖД", ООО "ОСК 1520", ООО "БСМ" а судебном заседании возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель ООО "ППК" в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы управления, пояснил, что судом первой инстанции при разрешении спора приняты во внимание представленные ООО "ППК" сведения об отсутствии конкуренции в рассматриваемом предварительном квалификационном отборе с учетом результатов его проведения. По доводам ООО "ППК", привлеченные к участию в деле третьи лица - ООО "ОСК 1520", ООО "БСМ", ООО ФСК "Мостотряд-47", являются аффилированными компаниями и участниками еще пяти отборов, проведенных в интересах ОАО "РЖД" в 2019 году, в которых разыгрывались закупки с ограниченным участием на заключение договоров по реализации производственной и инвестиционной программ ОАО "РЖД" и АО "РЖДстрой".

ООО ФСК "Мостотряд-47", извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в заседание суда округа не направило, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано судом препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

В приобщении к материалам дела поступивших в электронном виде пояснений ООО "ППК" по кассационной жалобе ОАО "РЖД" отказано ввиду несоблюдения при их подаче требований статьи 279 АПК РФ, а именно: не представлены документы, подтверждающие направление данных пояснений другим лицам, участвующим в деле. При этом приняты во внимание возражения представителей ОАО "РЖД", ООО "ОСК 1520", ООО "БСМ" в судебном заседании против приобщения этих пояснений к материалам дела со ссылкой на их неполучение от ООО "ППК".

В приобщении к материалам дела приложенных ОАО "РЖД" в электронном виде к отзыву на кассационную жалобу копий дополнительных документов (писем, обращений, протокола) отказано ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции в силу положений статьи 286 АПК РФ полномочий по сбору доказательств и их оценке.

Изучив материалы дела, выслушав представителей управления, ОАО "РЖД", ООО "ППК", ООО "ОСК 1520", ООО "БСМ", обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Как установил суд первой инстанции, по результатам рассмотрения жалобы ООО "ППК" на действия ОАО "РЖД" (как заказчика) при проведении предварительного квалификационного отбора N 4/ПКОЭ-ДКРС/20 с ограничением срока подачи заявок в электронной форме организаций, обладающих достаточной квалификацией для выполнения комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах ремонта и обслуживания пассажирского подвижного состава общества в 2020-2024 годах (квалификационный отбор), управление приняло решение от 15.06.2020 по делу N 077/07/00- 9482/2020, которым признало ОАО "РЖД" нарушившим пункты 1, 2 части 1, пункта 1 части 10 статьи 3, пунктов 9,13 части 10 статьи 4, части 4 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон), и выдало ОАО "РЖД" предписание от 15.06.2020 по делу N 077/07/00-9482/2020 об устранении допущенных нарушений.

Обществом, как указал суд первой иснтанции, не был определен объем требуемых работ в документации.

Так, согласно Техническому заданию будущие работы будут проводиться для технического перевооружения депо Металлострой для обслуживания электропоездов "Ласточка".

В ответе на запрос разъяснений от 12.05.2020 N 2 заказчик указал, что в соответствии с условиями предварительного квалификационного отбора участники, прошедшие настоящий квалификационный отбор, имеют возможность принимать участие в размещении заказа во вторых этапах конкурентных процедур закупок для выполнения комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах ремонта и обслуживания пассажирского подвижного состава ОАО "РЖД" в 2020-2024 годах.

Также ОАО "РЖД" пояснило, что закупка работ путем проведения конкурентной процедуры с ограниченным участием по иным объектам ремонта и обслуживания пассажирского подвижного состава ОАО "РЖД", не поименованным в техническом задании, будет осуществляться при возникновении необходимости в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" в случае, когда для заказчика важны несколько условий исполнения договора и заказчиком сформулированы необходимые требования к участникам закупки, однако техническое задание на исполнение договора и условия исполнения договора находятся в стадии разработки и необходимо сократить сроки конкурентной закупки товаров, работ, услуг.

С учетом этого управление пришло к выводу о том, что заказчиком указанным разъяснением фактически изменен объем работ, которые будут выполняться в последующих конкурентных процедурах.

Неурегулированность вопроса по закупкам, которые будут проводиться среди определенного рассматриваемой процедурой круга субъектов, как признало управление, предполагает ограничение конкуренции в связи с тем, что заказчиком практически каждая процедура, связанная с инженерными изысканиями, с оформлением исходно-разрешительной документации, строительно-монтажными работами, пусконаладочными работами и комплектации оборудованием на объектах ремонта и обслуживания пассажирского подвижного состава с учетом разъяснений может осуществляться среди закрытого круга участников.

Управление также учло, что предмет квалификационного отбора включает как проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы, так и пуско-наладочные работы, комплектацию оборудованием на всех объектах работ и обслуживание пассажирского подвижного состава работы, и исходило из отсутствия оснований, при которых можно было признать такое объединение разных видов работ, обеспечения оборудованием при проведении квалификационного отбора соответствующим положениям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Помимо этого управление пришло к выводу о несоответствии данным положениям Закона требований квалификационной документации общества о подтверждении совокупного размера обязательств участника наряду с иными требованиями пункта 1.3.1 части 1 документации, предъявленным к участникам отбора, с учетом того, что при членстве в саморегулируемых организациях отслеживается соотношение размера компенсационного взноса и принятых участником закупки обязательств.

Условия об опыте выполнения работ на объектах транспортной инфраструктуры, по мнению управления, также являются необоснованными, ввиду отсутствия оснований для вывода об уникальности таких работ, сложности их выполнения. Такой критерий, как признало управление с учетом порядка начисления баллов при отсутствии опыта выполнения работ на объектах транспортной инфраструктуры и с учетом особенностей начисления баллов в случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, не мог устанавливаться как показатель наибольшей квалификации участника закупки по сравнению с опытом выполнения работ на иных объектах. При этом управление исходило из того, что заказчик не привел обстоятельства, которые бы доказывали уникальность такого опыта, свидетельствовали о принципиальном его отличии от опыта выполнения работ на объектах топливно-энергетического комплекса, объектах капитального ремонта в сфере гидроэнергетики, электрических и тепловых сетей, ядерной энергетики, атомной промышленности и других сферах. В связи с этим управление признало соответствующий довод жалобы ООО "ППК" также обоснованным, зафиксировав в действиях заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и признав, что установленный заказчиком порядок присвоения баллов является субъективным и не позволяет получить достоверную информацию о порядке присвоения баллов поданным заявкам, что, в свою очередь, не обеспечивает равные права и возможности для участников Закупки и равные условия для участия в рассматриваемой процедуре

Отсутствие сведений о том, какие конкретно параметры оцениваются заказчиком в критерии выполнения работ, как решило управление, не позволяет участникам закупки формулировать либо корректировать свои заявки в указанной части в сторону потребностей заказчика с тем, чтобы повысить предпочтительность этих заявок. Отсутствие таких сведений оставляет отбор заявок на субъективное усмотрение заказчика, что влечет за собой не только нарушение, принципов равноправия и справедливости (часть 1 статьи 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

Не согласившись с управлением, ОАО "РЖД" оспорило решение и предписание от 15.06.2020 по делу N 077/07/00-9482/2020 в судебном порядке.

Отказывая обществу в удовлетворении заявления, суд первой инстанции согласился с выводами управления о наличии в действиях общества выявленных нарушений Закона о закупках и с указаниями управления о необходимости их устранении.

Отменяя решение суда первой инстанции и принимая новый судебный акт об удовлетворении заявления общества, апелляционный суд исходил из того, что жалоба ООО "ППК" на действия заказчика не содержит доводов о нарушении обществом положений части 4 статьи 3.2 Закона о закупках, в связи с чем указал на отсутствие у управления правовых оснований устанавливать в действиях общества нарушения требований данных норм Закона.

По вопросу о нарушении обществом пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках апелляционный суд указал, что в данном случае проектирование и строительство является частью единого технического процесса, приводящего к единому результату. Апелляционный суд усмотрел связь проектно-изыскательских и строительно- монтажных работ, а также единую цель отбора ввиду потребностей заказчика - ремонт и обслуживание поездов.

Исходя из этого апелляционный суд заключил, что объединение в один лот проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ позволяет заказчику обеспечить более качественное выполнение работ; сократить срок ввода в эксплуатацию объекта; снизить затраты на реализацию мероприятий по объекту; минимизировать риски истечения полученных согласований проектной документации; минимизировать риски получения несогласий с проектными решениями. Следовательно, общество вправе было объединить в один лот выполнение комплекса работ.

Отклоняя указания управления и выводы суда первой инстанции о нарушении обществом пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункта 2 пункта 33 Положения о закупке, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, суд апелляционной инстанции счел, что требование о предоставлении участником в составе заявки помимо выписки из реестра членов СРО подтверждения совокупного размера обязательств по договорам строительного подряда является законным и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции. Данное требование о предоставлении такого подтверждения не является дополнительным по отношению к требованиям к участникам, установленным в соответствии с градостроительным законодательством и само по себе не может каким-либо образом ограничивать круг участников закупки.

Апелляционный суд также отметил, что включение требования об опыте работ в транспортной инфраструктуре является необходимым и важным для общества и не влечет нарушения Закона о закупках и/или антимонопольного законодательства.

В таком случае предъявление требования к участникам об опыте по предмету закупки, как счел апелляционный суд, является не только установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке общества, но и оправданным, обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не могло в рассматриваемом случае, по мнению апелляционного суда, рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Апелляционный суд отметил, что установленный порядок оценки по указанному критерию об опыте работ не предполагает уменьшение уже начисленных участникам баллов, а лишь определяет количество баллов, которое может быть присвоено участнику, исходя их степени его соответствия данному критерию, и указал на правомерность порядка оценки по указанному критерию "Опыт выполнения физических объемов работ на объектах транспортной инфраструктуры".

Апелляционный суд заключил, что порядок присвоения баллов по критерию "Сопоставимость оборотов участника с ориентировочной ценой договора" объективен и с достаточной ясностью установлен подпунктом 3 пункта 2 Приложения N 1.3 к квалификационной документации. Критерий "Уровень ответственности участника", по мнению апелляционного суда, является обоснованным, поскольку устанавливает, какой объем обязательств может принять на себя участник в сравнении с ориентировочной планируемой стоимостью выполнения комплекса работ на объекте квалификационного отбора. Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в пункте 3.6.9 Квалификационной документации в полном соответствии с пунктом 204 Положения о закупке общества, которым предусмотрено аналогичное положение. Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, также, по мнению апелляционного суда, правомерно установлено заказчиком.

Между тем, по мнению суда округа, у апелляционного суда не имелось оснований для несогласия с выводами суда первой инстанции.

Законом о закупке в части 1 статьи 3 предусматриваются следующие принципы, которыми обязаны руководствоваться заказчики:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, устанавливаемые заказчиком оценочные критерии выбора поставщика должны носить измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Предварительный квалификационный отбор участников, соответствующих установленным требованиям и критериям для последующего осуществления закупок среди таких участников, должен соответствовать всем перечисленным принципам осуществления закупок и не может, принимая во внимание эти принципы, включая равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках) проводиться с допуском к таким закупкам ограниченного и конкретного круга лиц, связанного с необоснованным исключения возможности участия в таких закупках других лиц.

При разрешении настоящего спора апелляционный суд, по сути, рассмотрел вмененные обществу нарушения при проведении предварительного квалификационного отбора раздельно, и, по мнению суда округа, выводы суда первой инстанции по вопросам формировании заказчиком предмета такого предварительного квалификационного отбора не опроверг.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции, напротив, оценил отдельно и в совокупности условия заявленного предварительного квалификационного отбора, в том числе с учетом предусмотренных заказчиком формулировок определения предмета закупок, приведенных разъяснений заказчика и по результатам такой оценки согласился с выводами управления о проведении заказчиком данного предварительного квалификационного отбора с нарушением названных принципов, которыми обязаны руководствоваться заказчики.

По утверждениям управления, которые суд первой инстанции признал верными и соответствующими фактическим обстоятельствам, по результатам рассматриваемого предварительного квалификационного отбора с учетом упомянутых разъяснений ОАО "РЖД" фактически может осуществлять среди закрытого круга участников каждую процедуру, связанную с инженерными изысканиями, оформлением исходно-разрешительной документации, строительно-монтажными работами, пусконаладочными работами и комплектации оборудованием на объектах ремонта и обслуживания пассажирского состава в течение нескольких лет.

Указывая в техническом задании на проведение будущих работ для технического перевооружения депо Металлострой для обслуживания электропоездов "Ласточка", общество, по сути, проводило предварительный квалификационный отбор для последующего осуществления закупок и по иным объектам ремонта и обслуживания пассажирского подвижного состава ОАО "РЖД", не поименованным в техническом задании. Как пояснило само же общество, такие закупки среди лиц, прошедших предварительный квалификационный отбор, планировались осуществляться при возникновении необходимости в течение 2020-2024 годов.

Как установлено судом первой инстанции, в данном случае идет речь о комплексе работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах ремонта и обслуживания пассажирского подвижного состава общества, что предполагает не только выполнение данных работ, но и приобретение оборудования.

Апелляционным судом не указано, каким образом объединение всех работ, обеспечения оборудованием будет способствовать эффективному расходованию ОАО "РЖД" денежных средств.

Суд первой инстанции с учетом неопределенного широкого круга работ, действий, сферы деятельности общества также признал обоснованным вывод управления об отсутствия оснований для вывода об уникальности таких работ, сложности их выполнения.

Оснований для вывода о том, что управление при принятии решения вышло за пределы доводов жалобы ООО "ППК" и по собственной инициативе установило нарушения в действиях заказчика у апелляционного суда не имелось. Суд первой инстанции правомерно при рассмотрении спора исходил из соблюдения управлением норм части 13 статьи 3 Закона о закупках, указав доводы жалобы ООО "ППК" и выводы управления по данным доводам. При этом отсутствие ссылки в жалобе на конкретный пункт, частью и статью Закона о закупке при указании фактических обстоятельств, требований заказчика, закупочной документации не могло рассматриваться как основание, исключавшее в соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках проверку управлением соответствующих доводов жалобы ООО "ППК".

С указанием апелляционного суда в обоснование незаконности оспариваемых актов управления на то, что ООО "ППК" участие в отборе не принимало, также нельзя согласиться, поскольку, как следует из решения суда первой инстанции и не опровергнуто апелляционным судом в обжалуемом постановлении, направление ООО "ППК" запроса в адрес ОАО "РЖД", а в последующем и жалобы в управление, были обусловлены отсутствием ясности, противоречий и необоснованных требований квалификационной документации, разъяснений ОАО "РЖД". По доводам ООО "ППК", в данном случае нельзя было понять, о каких объектах идет речь, отсутствовали измеряемые требования к участникам в части выполнения неизвестного объема работ по неизвестным объектам. Что касается вопроса о членстве ООО "ППК" в СРО, то, по объяснениям ОАО "РЖД", допускалось выполнение работ с привлечением участниками закупок иных лиц к выполнению работ.

Суд первой инстанции исследовал доказательства по делу, дал им оценку, установив обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, и не допустил при такой оценке нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права. Выводы суда первой инстанции соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Оснований для иных выводов и отмены решения суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имелось.

В связи с этим постановление апелляционного суда на основании пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2021 по делу N А40-119631/2020 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 по данному делу оставить в силе.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

А.А. Гречишкин В.В. Кузнецов