Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 июля 2021 г. N Ф05-14916/21 по делу N А40-178709/2020

город Москва

27 июля 2021 г.

Дело N А40-178709/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Гречишкина А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Кинд Г.А., доверенность от 19.05.2021;

от заинтересованного лица: Зорикова М.А., доверенность от 02.07.2021;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 20 июля 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "Почта России"

на решение от 16 декабря 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19 марта 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-178709/20

по заявлению АО "Почта России"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "Городская курьерская служба",

УСТАНОВИЛ:

АО "Почта России" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 26.06.2020 N 077/05/5-4443/2020 и предписания от 26.06.2020 N 150.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Городская курьерская служба".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "Почта России" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 26.06.2020 Комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела N 077/05/5-4443/2020, возбужденного в отношении общества по признакам нарушения пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в размещении рекламного ролика следующего содержания: "Мир не стоит на месте...Почта России. Меняемся, чтобы быть ближе" с использованием, в том числе, слогана "Одна страна, одна почта" на телеканале "Первый канал", а также на иных федеральных телеканалах, вынесено решение, которым общество признано нарушившим требования пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, и выдано обязательное для исполнения предписание по делу от 26.06.2020 N 150 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган исходил из того, что слоган "Одна страна, одна почта" с учетом содержания всего рекламного ролика и содержащимся в нем слова "одна" является сравнением деятельности общества с деятельностью других хозяйствующих субъектов, а именно: указанием на то, что только общество использует современные достижения для того, чтобы сближать жителей Российской Федерации.

Общество, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, посчитав их необоснованными и не соответствующими действующему законодательству, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

В обоснование заявленного требования общество ссылалось на то, что слоган "Одна страна, одна почта" направлен на то, чтобы подчеркнуть единение жителей всей страны и объединение всех разновидностей услуг общества на благо жителей страны - потребители в различных населенных пунктах Российской Федерации ("Одной страны") могут воспользоваться услугами (различными ее видами) одной и той же организации почтовой связи - общества.

По мнению общества, слоган не содержит указаний на какую-либо деятельность общества, в рамках которой у общества могут быть преимущества перед другими хозяйствующими субъектами, переданное сообщение не являлось рекламой, так как предназначалось определенному абоненту, а не неопределенному кругу лиц, также общество указывало на то, что слово "одна" в слогане используется в значении "единственная", "только", то фраза "одна Почта" является достоверной и корректной - на территории Российской Федерации действительно существует лишь одна (единственная) организация с наименование АО "Почта России", что подтверждается данными из Единого государственного реестра юридических лиц.

Суды пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, правомерно руководствуясь следующим.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования.

Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Судами установлено, что рассматриваемая реклама распространялась в телепрограммах и телепередачах на различных каналах вещания ("Первый канал", "Россия 1", "Телекомпания НТВ", "ТНТ", "Первый развлекательный "СТС", "Петербург - 5 канал", "Телеканал REN-TV", "ТВ-3 Россия", "Телекомпания ПЯТНИЦА", "ЧЕ", "ТВ Центр - Москва" и так далее) в период с 21.10.2019 по 30.11.2019 на основании договора от 21.11.2019 N 73303 на оказание услуг по информированию физических и юридических лиц Российской Федерации о доступных услугах общества, существующих и внедряемых, в том числе, через мобильное приложение и другие цифровые продукты с помощью телевидения и также подтверждается актом сдачи-приема оказанных услуг от 31.11.2019, заключенным между обществом и ООО "Национальный рекламный альянс". Таким образом, спорная реклама доступна неограниченному кругу лиц - потребителям рекламы.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Суды указали, что в настоящем случае объектом рекламирования является почтовый оператор - общество.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Отклоняя доводы общества о том, что рассматриваемая реклама не содержит в себе признаков некорректного сравнения, а также недостоверной информации, суды обоснованно исходили из следующего.

Суды указали, что используемое в слогане слово "Почта" может быть воспринято зрителем как указание на АО "Почта России", вместе с тем, данное обстоятельство не исключает наличия некорректного сравнения при рекламировании услуг почтовой связи.

Для признания наличия в рекламе сравнения (некорректного сравнения) необязательно указывать либо упоминать конкурента. Рекламодателями могут быть использованы различные лингвистические приемы для поддержания и формирования интереса к объекту рекламирования за счет его выделения из иных однородных товаров, то есть некорректное сравнение противоречит нормам деловой этики, именно поэтому не допустимы использование в рекламе таких понятий "первый", "только" и тому подобное.

Суды установили, что на странице 8 лингвистического заключения (заключение специалиста) ФГБУН Института русского языка им. В.В. Виноградова Российской академии наук от 31.05.2020 указано, что слово "один" ("одна") в русском языке является многозначным (различными толковыми словарями фиксируется у него от 7 до 9) основных значений и ряд оттенков этих значений.

Несмотря на то, что слоган содержит в себе два простых самостоятельных предложения, при определении значения и толковании, он должен рассматриваться в качестве единого целого. На это также указывает употребление повторений "одна" в двух предложениях.

Суды указали, что положения Закона о рекламе не содержат определения понятия "некорректное сравнение", в связи с этим, антимонопольный орган использовал в рамках данного дела определение, содержащиеся в антимонопольном законодательстве, тем самым применяя аналогию закона.

Согласно статье 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", под некорректным сравнением следует понимать сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными.

Также суды установили, что в представленном лингвистическом заключении, в частности на страницах 8, 10, указано, что вариативность понимания слогана в настоящем случае объясняется тем, что он является частью более сложного в смысловом отношении текста - рекламного слогана.

В лингвистическом заключении указано, что слоган может быть воспринят как утверждение о том, что общество как организация, оказывающая почтовые услуги на территории Российской Федерации, сближает, связывает, объединяет, является чем-то единым, общим для всех жителей России.

Вместе с тем, использование слова "одна", исходя из содержания всего рекламного ролика, свидетельствует о том, что только общество, используя различные современные технологии, осуществляет модернизацию процесса почтового отправления и применяет ее результаты на практике для оказания соответствующих услуг.

Вместе с тем, как обоснованно отметили суды, данный вывод представляет собой скрытое сравнение общества с другими субъектами, осуществляющими деятельность почтовых операторов связи, которое может быть воспринято как утверждение, что только общество использует современные достижения для того, чтобы "сближать" жителей Российской Федерации.

Однако судами установлено, что согласно информации, представленной Министерством цифрового развития, связи и массовой коммуникации Российской Федерации, деятельность в области почтовой связи осуществляют лица, обладающие соответствующей лицензией. Согласно Реестру лицензий в области связей, размещенному на сайте /rkn.gov.ru/communication/register/license/?all=1 в настоящий момент в реестре содержатся данные о 31234 лицензиях.

Таким образом, рынок операторов почтовой связи представляет собой конкурентную среду с высокой концентраций хозяйствующих субъектов, на котором внедрение информационных технологий является необходимым условием для осуществление хозяйствующей деятельности на рынке в эпоху цифровой экономики.

Суды обоснованно отметили, что данный слоган может быть воспринят также как утверждение о существовании единственных в своем роде страны - России и организации - АО "Почта России". Понимание не исключает существования иных стран или иных организаций.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что в рассматриваемом рекламном ролике отсутствует недостоверная информация о том, что на территории Российской Федерации в качестве почтового оператора действует единственный хозяйствующий субъект - общество.

Суды указали, что данная многовариантность создает соответствующую смысловую неопределенность в понимании данного рекламного слогана, в связи с чем может быть воспринято зрителем, который в том числе является потенциальным потребителем услуг почтовых операторов, некорректно, утверждение содержащее указание на превосходство общества перед иными операторами почтовой связи.

На основании изложенного суды обоснованно заключили, что использование в слогане "Одна страна, одна почта" слова "одна" применительно к обществу создает впечатление о превосходстве общества перед другими хозяйствующими субъектами, в том числе и обществом, осуществляющим деятельность почтового оператора, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что распространение рекламного ролика обществом содержания "Мир не стоит на месте... Почта России. Меняемся, чтобы быть ближе" с использованием, в том числе слогана "Одна страна, одна почта" на телеканале "Первый Канал", а также иных федеральных телеканалах в период с 21.10.2019 по 30.11.2019 является нарушением пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, выразившимся в распространении рекламы, содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами других производителей.

Ответственность за нарушение пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе в соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе несет рекламодатель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из материалов дела и установлено судами, реклама размещалась на основании договора от 21.11.2019 N 73303 на оказание услуг по информированию физических и юридических лиц Российской Федерации о доступных услугах общества, существующих и внедряемых, в том числе через мобильное приложение и другие цифровые продукты с помощью телевидения, что также подтверждается актом сдачи-приема оказанных услуг от 31.11.2019, заключенным между обществом и ООО "Национальный рекламный альянс".

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространения указанной рекламы, обществом судам не представлено.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановление Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Доказательств, подтверждающих невозможность продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно сведений о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых реклама размещалась в эфир, судам не представлено.

Суды обоснованно отметили, что предписание направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что действия антимонопольного органа по выдаче предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе, являются правомерными.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2021 года по делу N А40-178709/20 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Почта России" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина А.А. Гречишкин